违法发包、转包、违法分包或挂靠等情形下劳动关系及工伤责任
基本原则:
1、违法发包、转包、违法分包或挂靠等情形下,实际施工人雇佣的工人与实际施工人之前手不宜认定为劳动关系;
2、工作中,工人发生人身伤害时,实际施工人之前手须对工伤责任或一般人身损害赔偿责任承担连带责任。
各地相关法律法规:《2015年全国民事审判工作会议纪要》62.对于发包人将建设工程发包给承包人,承包人又转包或者分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的,人民法院不予支持。
《最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知》【法办〔2011〕442号】八、 关于劳动争议纠纷案件
发包人将工程发包给承包人,承包人又转包或者分包给实际施工人,实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的,不予支持。
《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》【鲁高法〔2011〕297号】八、 关于劳动争议纠纷案件
(一)关于建筑行业中实际施工人直接招用的人员劳动关系的认定问题
建设单位将建设工程发包给施工单位后,施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人,这是当前建筑行业的普遍现象。
对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者,因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格,不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系,而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位,如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系,但不宜认定劳动者与建设单位形成劳动关系。
但由于发包人没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具备施工资质的单位和个人,造成劳动者在转包、非法分包的工程施工中受到伤害的,可以参照适用《劳动合同法》第94条的规定,由发包人和实际施工人对劳动者的损害承担连带赔偿责任。
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释【法释〔2003〕20号】第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。
雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》【法释〔2014〕9号】第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:
(一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系,工伤事故发生时,职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位;
(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的,派遣单位为承担工伤保险责任的单位;
(三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的,指派单位为承担工伤保险责任的单位;
(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;
(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。
《人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》【人社部发〔2013〕34号】七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》(2019)一、 关于建筑工程或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下劳动关系的确认问题
建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下,非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。
如果发生工伤事故,上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。
社会保险行政部门以上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方与劳动者之间无劳动关系为由,作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷,属于行政争议。
以上工伤保险责任主体承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,向非法用工主体追偿产生的纠纷,不属于劳动争议。
《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》【鲁高法〔2008〕243号】(十)关于劳动过程中发生的伤害事故未经工伤认定的,如何适用法律的问题。
实践中,一些工伤事故发生后,用人单位和工伤劳动者及其近亲属在法定期限未及时申报工伤造成工伤不能确认,或者申报工伤后未被劳动行政主管部门认定,这种情形下,人民法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定,也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定,因此,不能适用国务院《工伤保险条例》予以处理,可以按照一般人身损害赔偿案件予以处理。
《最高人民法院行政法官专业会议纪要(七)》1.违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤认定
生效裁判或者仲裁裁决确认违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤职工与具备用工主体资格的单位之间不存在劳动关系,但工伤职工具有《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定的情形,且其工伤认定申请符合《工伤保险条例》有关工伤认定条件的,人民法院应予支持。
一、合法发包1、建设单位对建筑工程依法招标发包;2、建设单位对不适于招标发包的建筑工程可以直接发包。违法发包 1、建设单位将工程发包给不具有相应资质的施工单位、个人;2、建设单位将工程肢解后进行发包的。存在下列情形之一的,属于违法发包:(1)建设单位将工程发包给个人的;(2)建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的;(3)未履行法定发包程序,包括应当依法进行招标未招标,应当申请
【关键词】挂靠 转包 违法分包 实际施工人 工程欠款【文章作者】潘佳予 李旭博读前提示:《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规,在表述承包人概念时没有出现过“实际施工人”这一表述,“实际施工人”这一表述是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称“建工司法解释一”)中创设的概念,意在表达无效合同中实际投入人工、材料、设备等进行实际施工的单位
如有法律问题,可致电律师。2019年,住建部发布新版《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》,对违法分包、转包、挂靠的认定有比较大的调整。具体如下:1、违法分包:是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。建设单位将工程发包给个人的;建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包
建设施工合同挂靠、转包、违法分包的区分及法律后果一定注意挂靠与转包及非法转包的关系。三者的法律关系、后果是完全不一样的,但是他的表现形式是一样的不好区别,例如投标时,我利用关系与业方联系好借用某央企的名义投标,中标后由某央企与业方方签总包合同,而后某央企与我签定转包合同,表现形式上看,一个是总包合同。一个是转包合同,但这究竟是一种转包行为呢还是一种挂靠行为呢?不可马上下结论,要结合在前期招投标过程
工程建设中的发包、承包、分包、转包、内包、挂靠的区别 2019年1月,住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(以下简称《办法》)正式施行,对于工程建设中的“违法分包、转包、挂靠”等违法行为的认定与查处进行了统一规定。 一、工程建设中“三包一靠”的法律含义 1、分包 根据我国《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律性规
工程中分包、转包、内包、挂靠之间的区别!不懂就要坐牢的!——深圳企业法律顾问田凯程律师、赵启太律师分析【关键词】深圳律师 法律顾问 企业 工程 分包 转包 内包 挂靠【分包】我国的《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《合同法》等法律性的规定,分包就是承包人在承包工程后,将其承包范围内的部分工程项目交给第三人完成的行为。分包是法律允许的行为,合法的分包是不为法律所禁止的。分包从法律的
2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条明确,行政机关未依法履行、未按照约定履行行政协议,给行政相对人造成损失的,判决被告予以赔偿;行政相对人要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的,人民法院应予支持。招商引资、开发建设等行政协议中,违约金条款是根据行政协议的约定执行。而关于行政协议中不履行造成的损失赔偿,到底包含哪些具体损失?高飞律师结合最高人民
为了规范建筑工程施工承发包活动,保证工程质量和施工安全,有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益,现将今年工作开展情况汇报如下: 一、建立机制,加强管理。一是落实建设单位的监管责任,建设单位作为建设工程第一责任人,应当监督和制止施工单位的非法转包、违法分包及挂靠行为。在发放施工许可证前,按照工程体量,分规格对企业负责人、项目经理、总监、建
前言:在层层转包或违法分包情形下,总包人、转包人、违法分包人对实际施工人承担何种责任,法律以及司法解释均没有明确规定,导致司法实践中观点和判决不一。笔者通过对判例进行搜索,总结起来有如下三种观点:第一种观点认为应在欠付范围内承担付款责任。持这种观点的理由是在层层转包或违法分包的情形中,总包人、转包人、违法分包人相当于发包人的地位,可以按照司法解释第二十六条第二款的规定在欠付工程款的范围内承担责任。
在建筑领域,不少承包单位为追逐利益,将建筑工程转包、违法分包给第三人。同时为规避被认定为转包、违法分包的问题,有些人合同签订的比较隐晦,采用《合作协议》、《投资协议》等比较隐晦的字眼。有些人通过肢解工程达到将工程全部分包出去的目的。以为这样就可以瞒天过海,但事实真的如此吗? 一、违法分包、转包行为的认定1、违法分包的认定 违法分包,是指承包单位承包工程后违反法律法规规定,把单位工程或分部分项
生活中每天都会有大量农民工在建筑工地上受伤,而由于我国建筑行业的现状,一个工程往往存在层层转包、违法分包(发包人——转包人——违法分包人——农民工),农民工往往由违法分包人也即小包头直接雇佣,受伤后往往直接向小包头主张损失赔偿,这种诉讼方式虽然很简单,但也存在很大弊端,比如①很可能存在小包头名下无财产,判决后执行不到位的情况。②在认定过错时农民工往往也自担部分责任。③相较工伤而言,伤残等级鉴定往往
如有法律问题,可致电律师。住房和城乡建设部印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》。《办法》对违法发包、转包、违法分包、挂靠等行为的界定与惩处作出相应规定。//////////违法发包(1)建设单位将工程发包给个人的;(2)建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;(3)依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的;(4)建设单位设置不合理的招标投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投
国家建立工伤保险制度,其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务,职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下,社会保险行政部门认定职工工伤,应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提,除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定:“社会保险行政部门认定
——广东省航盛建设集团工程法律知识专题讲座魏济民 广东华瑞兴律师事务所 主任 广州市律师协会建筑与招投标委员会 主任 广
转包、违法分包、挂靠施工合同工程价款如何结算在司法实践中,实际施工人与转包人、违法分包人就工程价款的结算纠纷也是常有的事,其争议的焦点主要是集中在工程款结算的依据上。在借用资质、转包、违法分包的情况下,施工企业并未参与工程建设项目的施工,甚至也未参与项目的管理,仅凭出借资质、转包等获取相应的费用。建筑施工企业在承揽工程后并未实际施工,即把工程项目的施工任务转包给实际施工人进行施工,并与实际施工人签
一、非法转包、违法分包行为的法律界定1、实践中非法转包行为主要包括以下几种:(1)承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转让给他人的;(2)承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的;(3)法律、法规、规章规定的其他转包建设工程行为。承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数
(一)下列行为属转包行为:1、承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人的;2、承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分包转给其他单位的;3、法律、法规、规章规定的其他转包建设工程行为。承包单位对其承包的建和工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的,以转包行为论处。(二)下列行为属违法
《建筑法》等法律明确禁止承包人转包违法分包和出借资质。转包的认定转包是指施工单位承包工程后不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。转包的性质属于合同权利义务概括转移。根据《合同法》第79条规定,依照法律规定不得转让的合同,权利义务不得概括转移。法律规定禁止承包人将承包的全部工程以直接分包的形式全部转包,故转包无论是否
1、《建筑法》第二十八条:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2、《建筑法》第二十九条:建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定
你好,告知本人还款是合法维权行为,在联系不到本人的情况下,联系父母亲人转达尽快还款并不违法,但告知村委会之类组织,不妥当,有损害他人名誉之嫌。