建设工程非法转包、违法分包的法律定性以及处理措施

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一、非法转包、违法分包行为的法律界定

1、实践中非法转包行为主要包括以下几种：

（1）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人的；

（2）承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；

（3）法律、法规、规章规定的其他转包建设工程行为。承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为论处。

2、违法分包行为的几种情形：

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

总承包人将部分建设工程发包给不具备相应资质条件的分包人，分包人在工程竣工前取得相应资质等级的，也不以违法分包论。

二、非法转包、违法分包的处理原则

1、《建筑法》、《合同法》都明确禁止承包单位将建设工程非法转包或者违法分包。

2、承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

3、对于无效合同的处理——无效的合同自始没有法律效力。当法院在审理后确认合同无效的情形下，当事人之间不再依照原合同继续履行，那么原合同中约定取得的财产也不可能再实际取得。

将这部分没有实际存在的所得也予以收缴显然加重了当事人的负担，扩大了法律后果。所以将非法所得限定在已经实际取得的财产范围内比较符合行为与处罚相一致原则，也符合民事制裁的初衷。

三、专业分包与劳务作业分包的区别

1、发包的主体不同。

专业分包的发包方是建设工程发包人或者工程总承包人，分包人不能再次作为发包方进行二次分包。而劳务作业的发包方既可以是总承包人，也可以是分包人。

2、是否须经工程发包人认可不同。

建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

也就是说分包必须经发包方认可，或者在合同中有明确约定。而对劳务作业分包法律法规并没有规定须经发包方认可。劳务作业分包并不以发包方的认可或合同的明确约定为条件。