编者按:近年来,不少企业都大量使用劳务派遣工,有调查称部份企业的劳务派遣工比例已超过50%。在劳务派遣复杂的三方法律关系中,劳务派遣工无疑处于最为弱势的地位,其薪酬福利、法律救济等权益较易受到侵害。
为了更好地保护劳务派遣工的合法权益,2012年首次修改的《劳动合同法》对劳务派遣工在用工单位的同工同酬待遇等作出明确规定,填补了中国关于劳务派遣方面的法律空白。
2014年3月1日,由人力资源和社会保障部制定的《劳务派遣暂行规定》也将开始实施,以进一步细化对劳务派遣用工的规范,加强对劳务派遣员工的保护。
本期特选取人力资源和社会保障部余明勤副司长的文章,解析相关法律法规对劳务派遣的具体规定,探讨立法、执法实践中需要注意的问题。
一、劳务派遣简介
所谓劳务派遣,是指劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议,将劳动者派遣至用工单位,在用工单位指挥监督下提供劳动的一种用工模式。
从法律层面来讲,劳务派遣的典型特征是劳动力雇佣与劳动力使用相分离,被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同,不建立劳动关系,而是与派遣单位存在劳动关系,然后由派遣单位以劳务服务的方式,派遣至用工单位劳动,形成“有关系没劳动,有劳动没关系”的特殊形态。
二、劳务派遣关系中三方的地位
劳务派遣单位即《劳动合同法》所称的用人单位,其应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同。
劳务派遣单位应当具备合法的劳务派遣资质具备劳务派遣经营许可证才可以经营劳务派遣业务。在规模上,新修订的《劳动合同法》也严格了要求,规定劳务派遣公司注册资本不得少于200万元。
用工单位是与劳务派遣公司达成劳务派遣协议,接受劳务派遣公司派遣的派遣工为其提供劳务的单位。它区别于劳动法意义上的用人单位,用工单位与派遣工之间不存在劳动关系,但是须对派遣工的使用和日常管理负责。
派遣工是指与劳务派遣单位建立劳动关系,并受劳务派遣单位的指派到用工单位提供劳务的劳动者。
三、劳务派遣三方之间的关系及权利义务
(一)劳务派遣单位与派遣工之间的关系
根据《劳动合同法》的规定,劳务派遣单位与派遣工之间是劳动关系,受劳动法的调整,所以劳动相关法律规定用人单位承担的责任劳务派遣单位都是要承担的(例如:经济补偿金、工伤待遇等)。
劳务派遣公司首先应承担一般的用工单位义务及劳动法责任(包括):
1、为派遣工缴纳相应的社会保险;
2、连续签订两次固定期限合同后,有义务签订无固定期限合同;
3、因用工单位原因解除劳动关系的经济补偿金;
4、用工单位违法解除劳动关系的经济赔偿金;
5、派遣工因公负伤时的工伤待遇;
6、与派遣工签订至少两年的劳动合同;
7、被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
(二)用工单位与派遣工之间的关系
用工单位不同于劳动法意义上的用人单位,它与派遣工之间不存在劳动关系,但实际上在用工单位工作,接受用工单位的管理。
1、适合使用劳务派遣工的岗位
劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。2013年7月《劳动合同法》修订后对“三性”进行了解释,临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;
辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
2014年3月1日即将开始实施的《劳务派遣暂行》要求辅助性岗位应当经过职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。
并且派遣工的数量不得超过用工总量的10%。
2、用工单位对被派遣劳动者的义务
《劳动合同法》第六十二条、第六十三条规定,用工单位应当履行下列义务:(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;
(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;
(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。(六)被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。
此外2014年3月1日开始正式实施的《劳务派遣暂行规定》新增了如果劳务派遣单位在用工单位所在地无分支机构时需由用工单位代劳务派遣单位为派遣工办理参保手续。
3、用工单位可以将派遣工退回的几种情形
用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系,而非劳动合同关系。因此,在被派遣劳动者有法定可解除劳动合同情形时,用工单位不能直接解除劳动合同,而只能将劳动者退回。
根据《劳动合同法》第六十五条第二款及新的《劳务派遣暂行规定》第十二条规定,被派遣劳动者有下列情形时,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位:(1)被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的;
(2)被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的;(3)被派遣劳动者严重失职,营私舞弊,给用工单位的利益造成重大损害的;
(4)被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用工单位提出,拒不改正的;
(5)被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;
(6)被派遣劳动者被依法追究刑事责任的;(7)被派遣劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用工单位另行安排的工作的;
(8)被派遣劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。(9)合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使合同无法履行,经协商,未能就变更内容达成协议的。
(10)企业破产、发生经营困难、转产、重大技术革新或者经营方式调整需要裁员的。
(三)劳务派遣单位与用工单位之间的关系
劳务派遣单位与用工单位之间签订劳务派遣协议,劳务派遣单位按照用工单位的要求派送符合条件的派遣工。两者之间是平等主体之间的一种合同关系,双方的责任可以通过协商方式划分。
四、劳务派遣中涉及用工单位的主要法律风险
1、用工单位违反劳动法律法规时,致使派遣工受到侵害时的责任划分
《劳动合同法》第九十二条规定,劳务派遣单位违反本法规定的……,用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
《劳动合同法实施条例》第三十五条规定,用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的,……给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
这无疑加重了劳务派遣单位的责任。劳务派遣单位一般会在合同中做出约定或者承担后向用工单位追偿。
2、派遣工遭受工伤时的责任划分
工伤待遇的前提是劳动关系,由于派遣工是与派遣单位签订的劳动合同并建立劳动关系,所以工伤待遇应由派遣单位负责。
但是,工伤保险条例规定的一些必须由用人单位支付工伤补助金,特别是等级高的工伤,劳务派遣公司都不会愿意独自承担,一般都会跟用工单位在协议中约定由用人单位承担或者双方分担。
实践中存在劳动者找派遣公司索要无果,便会将派遣公司跟用工单位一并起诉的情形,司法实践中劳动仲裁委及法院判决用工单位承担连带责任情况较多。
3、派遣工执行用工单位工作任务造成他人损害时的责任划分
《侵权责任法》第三十四条第二款规定:“劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;
劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。”
4、派遣工损害用工单位合法权益的风险
《劳动合同法》第90条规定,劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。
但是,用工单位与劳务派遣工之间没有劳动合同关系,用工单位不能直接向劳动者主张权利。用工单位可在与派遣公司的协议中约定:派遣服务机构应教育自己的员工遵守实际用人单位的规章制度。
派遣员工违反用人单位的规章制度造成用人单位损失的,视为派遣服务机构违反合同约定,应承担赔偿责任。派遣服务机构对用人单位承担赔偿责任后,可视情节追究派遣员工的责任。
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