家装企业在开展业务过程中的法律风险分析与防范

近十多年来，随着国内各地房地产市场的迅猛发展，家庭装饰装修企业也雨后春笋般大量涌现，而国家对于家庭装饰装修行业的管控相对不完善，截至目前，尚无专门立法予以规范，仅有2002年5月1日起施行的国家建设部110号令《住宅室内装饰装修管理办法》这一部门规章对家装行业进行了规范。

但由于该管理办法属政府部门规章，位阶较低，且年代久远，不能适应现代房地产和家装行业的发展要求，因此在现在的司法实践中，各地法院已不再将其作为唯一裁判依据，而仅是作为争议方责任承担的裁判参考。

就家装企业而言，其在业务开展过程中主要存在着以下三个方面法律风险：

一、装饰装修合同本身的风险

业主装修房屋，通常会与装修企业签订装修合同，装修合同从法律关系上来讲，一般属于承揽合同。《中华人民共和国合同法》分则中有关于承揽合同的详细法律规定和诸多司法解释，家装企业欲知装修合同中存在哪些法律风险，须对承揽合同及其有关所有司法解释做到烂熟于心，否则根本不可能知道风险所在。

要做到熟知承揽合同所有条款及其诸多司法解释的详细规定，这对于家装企业负责人而言无疑是不可能做到的。一是因为一个人的精力有限，应该做到术业有专攻，家装企业负责人都是行业中的行家里手，对于其日常开展的具体业务可能了熟于心，但对于相关的法律规定可能就会是陌生的，甚至是一无所知的；

二是因为成功的老板都是将专业的事情交给专业的人去做，不是每一个人看到法律条文，都能对它进行正确地分析和适用，对于法律条文，非法律人只会头痛医头脚痛医脚、顾头不顾脚、生搬硬套、丢三落四，而将法律的事情交给律师去做，才能做好，律师可以通过预测法律风险，拟制合规的专业合同，从而将法律风险降到最低。

二、家装企业资质风险

虽然2002年5月1日起施行的国家建设部110号令《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条规定“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”

，但该管理办法属政府部门规章，无权规定限制企业设立的条款，因此，该管理办法第二十二条的规定并非是成立家装企业的前置程序，属水平评价类，而非准入类。

因此，设立家装企业无需工商登记外的其他资质条件，有工商营业执照即可从事施工作业。

不参评《管理办法》中规定的资质证书，有以下益处：

1、施工过程中一旦发生对业主邻居造成侵权纠纷，可让业主分担部分责任，以减少自己的损失。

2、若在施工过程中造成了人员伤亡事件，至少能拉业主一起扛，将自身的损失降到最低。

根据目前的司法实践，装修企业在装修过程中造成对业主邻居的侵权、造成人员伤亡事件，而家装企业又不具备相应资质，此时，法院会根据承揽合同及有关司法解释规定，判令业主在选任方面有过失，承担相应的赔偿责任，一般会判令业主承担10%—30%的赔偿责任。

三、装修施工过程中的风险

1、家装企业承揽装修业务后，尽量将辅助性的、专业性强的工作内容分包给具有相应资质的单位或个人去做，并与其签订承揽合同。

司法实践中，对于承揽人的资质问题，在以往的判例中多有提及，但对于该资质证书是准入类还是水平评价类的未加以具体区分，对方也从未以此区分进行过抗辩。

本律师认为，应该对资质证书是准入类还是水平评价类的进行严格区分。因为国务院在2016年取消了部分国家职业资格证书后，仍保留了42项准入类资格证书和109项水平评价类资格证书，因此准入类资质证书与水平评价类资质证书有着本质的区别，前者是指从业者没有相应的资质证书就不得从事该项工作，如电工证，即是准入类资格证书；

后者是指从业者已经从事该项工作，是否取得相应的资质证书，仅表明其从事该项工作的熟练程度和技能水平，如木工证，即是水平评价类资格证书。

二者有着本质区别，应该加以严格区分。

2、家装行业所涉法律关系之争主要有劳动关系、雇佣关系和承揽关系之争。劳动关系与后二者的区分最为明显，但雇佣关系与承揽关系较难区分。

不同的法律关系意味着适用的法律不同，争议双方当事人所要承担的法律责任也不同。因此应严格区分争议双方间属于何种法律关系。

对于雇佣关系与承揽关系的甄别，可从以下几个方面入手：

一、雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；

二、雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥,而承揽合同的当事人之间不存在支配与服从关系，承揽人在完成工作中具有独立性；

三、雇佣合同履行中所生风险由接受劳务的雇佣人承担，而承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担。因此，甄别两种法律关系的重要标准是承揽人或受雇人完成工作的独立性程度，承揽法律关系的首要和根本特征是承揽人完成工作的独立程度很高，承揽人只要最终按时交付合格的工作成果即可，至于工作的具体时间、方式甚至场所等诸多细节，承揽人有权自行决定，定作人最多只有指示权，这一独立性很高的特点，决定了在发生事故损害时，亦由承揽人自行承担主要损失的归责原则；而在雇佣法律关系中，雇主对雇员的人身支配程度很高，雇员必须完全服从于雇主的指挥，听从雇主的安排，雇员的行为完全丧失独立性与自主性。

四、两者的法律责任界定，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”该司法解释第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。

综上所述，对家装企业而言，资质齐全未必能够规避法律风险，制定合规的装饰装修合同，才能有效降低合同本身的风险，同时，为最大程度降低风险、减少人员伤亡事故发生时做成的损失，应为本单位员工缴纳工伤保险，能与第三方人员签订承揽合同的就不要与其签订雇佣合同。

作者：牛彦强律师      作者单位：君诚仁和（青岛）律师事务所