代孕过程中常见法律问题分析
邱建辉律师
一、 背景据美国弗若斯特沙利文公司的研究，全球不孕症患病率从1997年的11.0%上升到了2017年的15.0%，其中中国2017年也达到了15.5%。
这就意味着，中国2017年约有47.7百万对不孕症夫妇，预期于2023年将增加至约5620万对。而根据最新的人口统计数据，2018年末中国育龄妇女人数为3.46亿人。
两组数据结合意味着，每100名育龄妇女中，有近14人无法正常生育。事实上，代孕这项“产业”早已从海外蔓延进国内。
近些年由此产生的争议也越来也多。
代孕的形式有很多种，例如有夫妻胚胎找人代孕、找捐卵自己怀孕、捐卵加代孕、找捐精自己怀孕、自取自怀、包成功包性别等方式。
本文讨论的代孕方式是指找人代孕的方式，不包含自己怀孕。
代孕行为涉及的主体主要有夫妻一方或双方、中介机构、供精或供卵方、代孕母亲、医疗机构等。本文讨论的代孕合同是指夫妻一方或双方为了获得符合条件的健康婴儿，委托中介机构寻找符合条件的捐精捐卵者、代孕者、医疗机构，支付相应报酬费用作为对价，而与中介机构签订的合同。
二、 代孕合同的法律性质和效力（一）代孕合同的法律性质
夫妻一方或双方委托中介机构寻找符合条件的捐精捐卵者、代孕者，支付相应费用，以获得符合条件的健康婴儿。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”
代孕合同符合委托合同的特征，法律性质委托合同。委托人是夫妻一方或双方，受托人是中介机构。
（二）代孕合同的效力
1、我国现有法律并未直接明确界定代孕行为的定义与法律后果等。目前在理论与实践中的通说认为，代孕的通常理解就是指某位妇女代替委托人完成孕育和分娩胎儿的过程。
原中华人民共和国卫生部于2001年8月1日实施的《人类辅助生殖技术管理办法》中对该问题作出了一定规范。该办法第三条规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎,且明确规定了医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。
该办法的立法目的即“为保证人类辅助生殖技术安全、有效和健康发展，规范人类辅助生殖技术的应用和管理……”。《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十五条规定“严禁利用超声技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定……”也就是说，在我国目前法律规定中，合同实施的代孕生育的行为尚未为我国法律所认可。
2、《中华人民共和国民法总则》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
民法总则第一百五十三条第二款亦规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。而我国民法规定的公序良俗原则，不仅适用于财产关系，也适用于人身关系。
此中的公序良俗，既包括公共秩序，亦包括善良风俗。而前者不仅包含社会公共秩序，亦包含生活秩序；后者泛指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则。
对代孕合同和行为的评价，更应着重考虑此条款之规定。而无论是当下社会所普遍承认的伦理道德范畴，还是目前普遍存在的风俗习惯，均尚未将代孕合同和行为纳入其中。
特别是在其存在危害婚姻关系、损害正常家庭关系、违背诚实信用原则等的情形下，更应因有悖于公序良俗而被确认无效。
3、代孕合同亦关系着其他民事主体的合法权益。表面看来，代孕合同所反映出来的是协议双方的意愿和期望。
但实质上，代孕合同的双方当事人并不一定处于完全平等的地位。它不仅提出了合同的效力问题，也提出了因拒绝医疗程序、终止妊娠而使代孕合同无法履行完毕所带来的一系列问题。
委托人至多具备意向父母的合同主体地位，但诉讼争议不仅涉及到是否必须以金钱补偿作为合同的补救措施，也关系到代孕母亲根据代孕合同条款履行义务及相应抗辩的权利。
综上所述，在现有司法实践中代孕合同会被认定为无效合同。
三、 如代孕合同无效，如何处理？《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；
不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
法律另有规定的，依照其规定。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或被撤销后，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
因委托人和中介机构在代孕合同签署和履行过程中均有过错，且由此委托人垫付了相应的费用，考虑到双方在此行为中的过错程度，法院可以酌定判决双方对于已经发生的代孕费用的承担比例。
四、中介机构在孩子出生后交付之前临时要求加价，如不加钱就不交孩子。如何处理？
中介机构人员良莠不齐，存在利用委托人急着要孩子的心理向委托人临时加价的情形。根据代孕合同的约定，中介机构的行为属于单方变更合同价款，存在胁迫的情形。
委托人可以不同意加价，但是存在见不到孩子的可能。为了避免类似纠纷，委托人可以采取以下措施减少风险：
（一）代孕合同中约定分阶段付款，在孩子交付当天再支付大部分款项；
（二）在代孕合同中约定中介机构的违约责任，违约金可以定高些。虽然在法律上可能得不到支持，但是可以给中介机构一定的压力；
（三）合同履行过程中尽量收集中介机构的信息，保留好款项支付的凭证，一旦发生争议，协商不成的话可以向公安机关报案。
五、代孕母亲事后要求孩子的抚养权，如何处理？
实践中存在代孕母亲事后反悔要求孩子的抚养权，原因可能是感情因素也可能是经济因素。具体分析如下：
（一）在签署的代孕合同中一般会明确约定生育的孩子归委托人抚养，代孕母亲只是生物学上的母亲，不能要求主张孩子的抚养权。
根据此前的法律分析，代孕合同在法律上是无效的。因此，有些代孕母亲会以此为由主张孩子的抚养权，以实现其个人目的。
（二）一般来说，代孕母亲本身经济条件较差，从事代孕的目的是赚钱。而委托人的经济条件比代孕母亲更好，对于孩子投入了更多的人力财力，为孩子的成长提供了较好的生活和教育环境，这些因素对于孩子的成长发育更有利。
司法实践中法院多数倾向于认为委托人抚养孩子更有利于孩子的成长发育。
六、婚姻关系存续期间委托他人代孕生育孩子。如离婚的话，未直接抚养孩子的一方是否需要支付？
（一）婚姻关系存续期间夫妻一方单方委托他人代孕的，另一方不知情或不同意的，应由委托的夫妻一方抚养，不知情或不同意的一方无需支付抚养费。
（二）婚姻关系存续期间夫妻双方委托他人代孕的，生育的孩子视为婚生子，夫妻双方均负有抚养义务。离婚时，未直接抚养孩子的一方应当支付孩子的抚养费。
综上所述，代孕行为涉及道德伦理、婚姻家庭和诸多法律风险，请各位谨慎对待。
个人简介：
邱建辉，广东卓建律师事务所律师。现为最高人民法院第一巡回法庭志愿律师、深圳市福田区人民法院调解员、深圳市律师协会家族财富传承法律委员会委员。
擅长领域：婚姻家事、合同纠纷。
联系电话：13590334342
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