民事挂靠行为的法律风险以及如何防范

民事挂靠行为的法律风险以及如何防范

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民事挂靠行为，是指不具备相应资质要求的单位或个人，以具备资质条件企业的名义从事相关业务的行为，广泛存在于建筑施工、电力设备等系列需要资质认定或者特殊经营许可的行业领域。

从行为的外观上看，被挂靠方（指提供资质条件的企业）系某项工程、某种业务承包人，而实际上由挂靠方来具体实施工程、完成业务。

挂靠方与被挂靠方通过协议来明确双方的权利义务关系。

一、挂靠行为的法律风险

1、行政处罚的法律风险

相关行政机关可以根据法律规定，对挂靠行为进行处罚，包括罚款、取消相应资质等。

2、刑事责任风险

如果因为挂靠行为没有尽到安全生产责任，导致发生重大安全生产事故的，有可能被追究刑事法律责任。

3、挂靠合同无效的法律风险

对于仅仅是提供资质给他人进行招投标、招揽业务，而被挂靠方不实际参与具体项目或业务的，挂靠合同可能被认定为无效。

4、对第三方承担违约或侵权责任的法律风险及承担用人主体的法律责任

挂靠方对外以被挂靠方的名义承揽业务、工程项目，相对方有理由相信其发生业务的相对方是被挂靠方将构成表见代理，被挂靠方需要承担违约或侵权的法律责任。

二、防范挂靠行为法律风险的措施

1、采用内部承包的方式

被挂靠方防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程或业务，而是采取内部承包协议的方式，因为内部承包是法律所允许的，将挂靠项目实实在在的转变为被挂靠方的自有项目。

（1）将挂靠人聘为被挂靠方员工。内部承包协议的签订双方是企业和企业项目经理或者具体业务负责人。被挂靠方应当先与挂靠人签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。

如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质，最好与有资质的项目经理签订内部承包协议，实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任，这样被挂靠企业的权益更能得到保证。

（2）由被挂靠方或者项目经理组织、派遣项目的具体管理人员。项目或者业务的实质性操作人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同，其工资以被挂靠方名义进行支付。

（3）加强款项的管理。现实中挂靠人常常以各种方式套走工程款，但又不用于项目本身，从而给项目的运作带来很大的障碍。

因此，项目的建设资金应由被挂靠方进行具体管理。在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则，以确保项目资金完全用于项目支出。

2、将挂靠行为转变为合法的合作或投资模式

（1）对于确有实力并且讲诚信的挂靠人，可以采取加盟、成立分公司等模式来防范和杜绝挂靠经营。强化管理的同时，本身也控制了风险。

（2）进行统一的财务或资金管理，避免各自进行独立核算。为鼓励相关经营、管理人员的积极性，可以认可并授权相关经营、管理人员对所施工项目的投资优先权。

（3）企业与相关经营、管理人员可以通过股份、投资、合作等方式划转资产，即进行所谓的资产产权联系。

（4）将挂靠业务或项目进行分解，由挂靠人负责其依法可以经营的部分，而被挂靠人实际承担与资质有关的内容。如在建筑施工领域，可以将挂靠施工合同，分解成材料委托采购合同和劳务分包合同。

3、被挂靠方应当加强对挂靠方的管理

（1）选择诚实守信的挂靠方，可以为被挂靠方节约大量精力。

（2）对挂靠项目或者业务涉及的人员、设备、财务等要有实质性的监控，以防控项目或业务失败导致的赔偿责任风险。