二手房买卖中垫资解押的法律风险

房屋“垫资”业务，一般出现在购房过程中，当购房人首付不足时或卖房人按揭贷款尚未清偿时，由中介公司或抵押担保公司拿出资金，帮助购房人补足首付款或卖房人清偿按揭款以帮助其顺利交易的业务，房地产业内称之为“过桥资金”。

一、二手房买卖解押交易常规流程签定买卖协议→买方付首付款→卖方解押→房管局交易（同时买方申请按揭贷款）→出件再抵押→银行取他项权证后放款

在房产买卖交易过程中，经常会遇到卖方出售时房产还处在抵押状态，许多房东都无法自行筹款解押。但办理房产过户必须解押贷款，则出现买方和卖方就筹款解押款进行商议，如果买方借款替卖方解押，则会存在较大风险。

二、二手房买卖市场常见解押方式1、卖方自己一次性还清银行贷款

2、中介公司为卖方垫资解押，收取相应垫资费用。

3、房产中介通过买方支付首付款方式或垫资借款给卖方予以解押。

4、担保公司与卖方签署担保协议，由担保公司向银行提供担保，银行出资办理解押，担保公司收取担保费。

上述四种方式中，第3种方式是现实买卖双方经常采用的，也是经常发生纠纷的方式。在买方垫资借款为卖方还清银行贷款后，买方垫付解押款的最主要风险，主要表现在以下情形：

1、房产价格市场发生变化，卖家毁约反悔不卖；

2、存在第三方债务：卖方有其他欠款未还，得到房产买卖垫资赎回房产证后，其他债权人追索起诉到法院并要求法院查封冻结该房屋，导致交易无法进行，买方利益受损；

3、买方垫资解押房产，卖方因银行贷款政策调整原因或买方个人征信原因不能及时获取房屋按揭贷款不愿自觉履行；

4、卖家主观上利用【垫资借款法律责任的空白】恶意套取买方资金。

5、一房二卖：买方为卖方垫资赎楼之后，卖方“一房二卖”将房子又出售给其他人，导致买方遭受损失。

三、二手房买卖，解押贷款义务的责任确定在二手房交易环节，解除贷款银行设定的抵押，是买方还是卖方的义务？法律并无明确界定，实践中存在争议。

但依据合同相对性原则，该项义务和责任应明确归属于卖方，贷款银行最终办理提前还款手续也是以卖方名义办理。

在目前通行房产交易税费由买方承担，卖方获取房款净得价市场环境下，房产中介为了促成交易，往往采用要求买方垫付资金，协助卖方办理解押。

一般情况下，常规案件遇到的方式为：

1、买方与卖方在《二手房购房合同》中约定买方以向卖方借款方式用于解押；借款内容在合同中载明或单独出具借条；

2、买方与卖方在《二手房购房合同》中约定由买方负责垫资用于办理卖方贷款解押，垫资款作为应支付的购房首付款。

上述两种方式，所对应的法律责任在纠纷解决中会有不同的处理结果。但由于买卖双方采用自愿协商约定方式对垫资解押的履行作出意见，根据合同法以及即将在2017年10月1日实施的《民法总则》规定，交易双方民事活动不应违背自愿、公平和诚实信用原则，有关双方垫资款解押内容的约定属于当事人意思自治行为，约定事项应当严格履行，同理按照合同相对性原则，买方此时就不能再强调办理银行解押是卖方的合同义务。

但在实践处理纠纷过程中，房产中介公司制作的《二手房购房合同》中对借款垫资解押款项的性质是借款还是视为买方的首付房款，界定的比较模糊，造成双方在法院诉讼中各持所见，法院一般会鉴于借款以及房屋买卖合同是两项不同法律关系无法混合处理，造成当事方诉累。

如协商一致垫资解押义务由买方承担，【最好将该垫资款在合同中约定视为卖方收到的首付房款，这样可根据首付款收取比例给卖方设定相应限度的违约金，加大违约惩处力度，避免违约事实发生。

】四、二手房垫资借款解押的风险防范1、选择正规的房产中介公司，提供规范全面的《二手房购买合同》，并就垫资借款事项的履行设定特定条款及相应违约责任。

2、共同参与银行贷款解押过程，防止和及时发现卖方主观上违约行为。

3、双方共同去银行还贷款，开具结清证明，买方备留好垫资解押款的转账凭证和银行贷款结清证明，以备今后房产过户。

4、如有可能尽可能回避买方垫资解押事项，选择较为安全的操作方式即：卖方向担保公司借款解押，并在公证处办理委托公证，买方的房款在解押前在银行冻结，担保公司在解押前会到房产交易中心查询房产是否冻结，最后由担保公司出款解押，待解押完毕及交易过户完成后，担保公司再从买方的冻结款中收回借款。

如在交易过程中出现风险，则买方的房款可先行退出，这样买房人就可最大限度地规避风险。

房产买卖垫资根据提供垫资方的不同可以分为：中介垫资卖方（赎楼解押）、中介垫资买方（首付借款）、买方垫资卖方三种。

随着商业银行首套房贷款首付比例上调，房屋买卖交易垫资现象越来越普遍，随之发生的法律纠纷也愈发频繁。

在房产买卖垫资情况下引发的纠纷中，准确认定垫资义务的承担方，对于确定合同违约责任尤为重要。

目前的司法实践中，法院倾向认为赎楼垫资的情况下，垫资主要涉及卖方的义务，因垫资导致的事由由卖方承担不利后果。即便涉及第三方（中介、担保公司）垫资的情形，也一般认定第三方责任不能成为买卖双方彼此抗辩的理由，而依据合同相对性的原理，买方或卖方应单独向对方先承担违约责任。

最终认定卖方承担垫资责任，承担合同违约的不利后果。

那么，在垫资买卖的情况下，是否应当简单认为赎楼是卖方的义务？应当视实际情况而定：

❶ 卖方与中介单独签订垫资合同的情形

此种情况下，合同义务方较为明确，即卖方具有卖房意图，中介提供借款，卖方凭借款为自己消灭抵押权。此种情况下卖方未履行解押义务自然无法对抗买方。

❷ 买方、卖方、中介三方签订协议，约定中介垫资解押而未履行的情形

此种情况下当前司法实践倾向于认定中介方责任属第三方责任，并且依据合同相对性的原理，认定赎楼卖方应单独向买方先承担违约责任。

三方协议约定由中介承担垫资主要义务解押的情形下，不能一概的认为中介是为卖方利益解押，从而简单认定卖方为垫资结果负责。

理由如下：

在中介垫资赎楼买卖的情况下，合同履行的主要流程为：

垫资→→赎楼解押→→变更登记

如果买方不参与垫资和赎楼解押的流程，自然不涉及垫资责任；但如果买方积极参与了垫资和赎楼解押，承担了部分合同义务，具体表现为支付部分垫资费用、参与各项垫资手续的办理，则买方显然已经具有积极促成垫资合同意思表示。

《物权法》

第一百九十一条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

根据上述物权法精神，抵押人未经抵押权人同意转让抵押财产不产生物权变动的效力，但是如果受让人代为清偿债务，则可消灭抵押权。

具体到三方垫资合同中，合同签订时房产正处于抵押期间，此时未经抵押权人（一般为银行）同意，房屋转让行为不受法律保护，不产生物权变动的效力。

但如买方（受让人）参与垫资解押（并非提供全额垫资款），则显示其存在为卖方消灭抵押权的意思表示。此时即属于“受让人代为清偿债务消灭抵押权”的情形；

虽然在三方合同中形式上表现为中介为卖方垫资解押，实质上却是代买方（受让人）清偿卖方债务以消灭抵押权。也就是说，中介垫资是在为受让方即买方利益垫资，用以消灭抵押权，并实现交易。

在此情况下，如果中介方不履行垫资义务，则相应违约责任及其它不利后果应当由买方承担。

相关法律及裁判意见：

《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第八条规定：房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。

出卖人在合同约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务，致使买受人无法办理房屋所有权转移登记，买受人请求解除合同，并要求出卖人承担相应违约责任的，应予支持；

买受人要求继续履行合同，办理房屋所有权转移登记，经法院释明后仍坚持不变更的，对其诉讼请求，不予支持，但买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的除外。

法院可以根据案件具体情况征询抵押权人的意见，必要时可以追加抵押权人作为无独立请求权第三人参加诉讼。

《深圳市中级人民法院对审理商品房买卖纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条规定：商品房所有权人，在房地产抵押期间，与他人签订房地产买卖合同，将抵押的房地产出售，如受让人在签订房地产买卖合同时知道该房屋有抵押的，双方之间的房地产买卖合同有效。

　　如转让方未将房屋抵押的情况告知受让人或者受让人不知道房屋有抵押的，双方之间的房地产买卖合同为可撤销合同，受让方有权主张撤销。

买方为卖方垫资解押的风险防范

1、仔细审查房屋状况买卖双方可持卖方房屋所有权证到不动产登记中心进行房屋档案查询，明确房屋产权是否清晰、房屋抵押担保的金额是否超过房屋评估价，是否有法院、公安等权力部门的查封、冻结。买方可以在交付垫资款前要求卖方协助到不动产登记中心进行查询，最大限度的减少交易风险。

2、全程监控交易环节，留存证据为了确保垫资款尽快清偿银行债务，要求卖方与银行确定还款日后，买卖双方共同到贷款银行还款，开结清证明，买方留存转账证明和银行贷款结清证明，以备办理房产过户手续用。买方垫款房产过户前，可将卖方房产证和身份证件留存在中介公司，防止卖方一房二卖。

3、先行签订网签合同，防止一房二卖依照现行的网签制度，只要买卖双方办理了网签备案手续，在注销网签之前，出卖人无法与第三人另行签订网签合同，因此，在垫付资金前，先与出卖人签订网签合同也是防止其一房二卖的有效方法。

4、由专业律师审查合同条款，整体管控风险目前二手房交易市场整体尚不规范，如果各个交易环节没有严密的合同保护，产生纠纷后无据可依，对于先履行义务的买方明显不利。买方代卖方垫资付款的，要在买卖合同中明确约定卖方向贷款银行申请解押、房屋抵押注销、房产过户等关键环节的时间节点和买卖双方的履约顺序；约定买方行使单方解除权的条件以及卖方违约责任条款；明确约定中介服务人员在交易过程中的协助义务以及违约责任。从房屋查档到交易流程监控再到具体合同条款审查，牵扯较多精力，需要较强的专业判断能力，建议选择专业律师参与整个交易过程，以有效预防交易风险，及时处理交易纠纷。