论建筑施工单位项目部法律风险及防范措施

摘要：本律师从事法律服务工作十三年，通过参考法律界同仁和建筑工程专家的理论观点，并结合自己长期在建筑工程领域经办的真实案例，对建筑企业经常出现的法律风险及有关防范措施进行总结。

      自1982年我国实行国际竞争性招标和项目管理以来，在二十年的工程项目建设过程中，逐步建立了工程项目管理和项目经理责任制度。

由于项目经理在项目施工中处于施工企业代表人的法律地位，对外代表公司与业主及分包、材料供应商处理合同有关重大事项，对内通过项目经理部负责组织项目工程的实施、是项目施工的直接领导者和组织者。

因此，建筑施工单位工程项目的成败、效益都与项目部密不可分，需要对项目部可能给施工单位带来的法律风险进行有效防范。

关键词：项目经理、项目部、表见代理、法律风险、防范措施

一、建筑施工单位的法律风险含义及分类

      所谓法律风险是指在法律纠纷中不以人们意志为转移而导致经济损失的现象，它具有客观存在性和不确定性两个主要特点，在建筑施工领域主要有以下三类法律风险：

     1、 技术与环境方面的风险，包括地质地基条件、水文气象条件、施工准备、设计变更或图纸供应不及时、技术规范、施工技术协调。

     2、 经济与政策的风险，包括招标文件、要素市场价格、资金、材料、设备供应、国家政策改革及法律调整。

     3、 合同签订和履行方面的风险，包括存在缺陷、显失公平的合同、发包人资信因素、分包和材料采购方面、履约过程方面。

      本文所论项目部法律风险主要指合同签订和履行过程方面发生的风险：

二、项目经理和项目部概述

（一）  项目经理的定义、职责、权力

      在建设部制定实施的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》中，将建设施工企业项目经理定义为受法定代表人委托、对工程施工过程全面负责的项目管理者和建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。

项目经理职责表现在对工程项目施工负有全面管理与责任，是具体施工项目的直接领导者、组织者和责任人，在工程项目施工中处于中心的地位。

项目经理一般须具备建设主管部门颁发的项目经理证书或建造师资格证书。项目经理主要权限包括施工指挥权、组织选任权、财务决策权、分包与供应商选择权及企业法定代表人授予的其他权利。

（二）  项目经理在施工中的法律地位及代理分类

      建筑施工企业的项目经理作为受企业法定代表人委托的，在具体工程项目上负责管理的代表，其与企业法定代表人之间是委托代理的关系，因此，项目经理作为施工企业代表，其为履行工程承包合同而作出的对内

和对外职务行为，只要不超出授权范围，其民事法律行为的法律后果均由施工企业承担。项目经理发生常见的代理行为分类如下：

    1、 向发包人进行的代理行为，由于项目经理的主要权限内容，是受托履行与发包人订立的工程承包合同，因此，其主要代理行为就是代表施工企业向发包人履行合同与履行合同相关的行为，包括编制施工计划、组织管理施工进程，以及合同履行中的通知、签证等相关事务。

    2、 向发包人、供应商、租赁商、销售商进行的代理行为，在项目经理的权限中，包括有参与选择专业和劳务分包企业及物资供应企业等项目经理与项目外部相对人之间订立、履行合同中进行的法律作为，如在施工企业授权中无特别限制，应视为代理行为。

    3、 内部管理中进行的代理行为，由于项目经理在项目施工过程中，被授予了生产指挥权，内部人事权及一定范围内的财务决策权，其在施工进行中作出的与上述权责有关的法律行为，也可视为代理行为。

    4、 日常工作中的其他代理行为，如：必要办公、生活用品购买，在施工安全质量与有关政府部门的往来，都可视为代理行为。

    5、 项目经理及项目部对外从事经济活动人员如何构成表见代理？根据《合同法》第19条规定，没有代理权、超越代理权或代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效。

表见代理行为主要表现在企业公章、合同章、财务专用章等管理不严，有的企业为了方便业务人员联系工程，给其开据了许多的加盖企业印章的空白法人委托书、空白介绍信的工程合同、持有以上空白信函的人可以随意的在任何地点给任何人出具证明，有些人恶意利用这些空白函件骗取工程、赊欠材料，另立帐户、设立分支机构、提供担保甚至工程资金，给企业造成了巨大的经济损失。

（三）    项目经理与项目部的区别

      1、项目经理是施工企业法定代表人任命和授权，并需在发包人订立的工程承包合同中向发包人明示；而项目部则由项目经理根据项目施工的需要组建，项目经理有权对技术负责人、施工员、质检员、安全员、预算员、材料员、资料员及财务、出纳、司机、保安等人员作出任免、调整、指挥和奖惩。

      2、项目部除领取营业执照的项目法人外，一般仅是为实施特定项目施工而成立的临时性及一次性内部组织机构，多从事与项目施工有关的事务性工作，包括收发文函及资料但一般不对外进行经营活动。

      3、项目经理的意思表示可独立作出并拥有相对独立裁量权，，且在权限范围内所产生的法律后果由施工企业承担，而项目部企业工作人员一般不能独立向外进行法律行为，而需受到项目经理的指挥与控制，其意思表示能力受到限制，其行为后果除构成表见代理或转委托授权的情况下一般由个人承担。

三、  施工企业项目部法律风险案例及防范建议

（一）  本律师曾经办涉及项目部法律风险的示例：

      案例（1）   2001年7月，广州市某某发展有限公司（承包人）承建某某广场暨某某宾馆工程，承包人派驻某某广场工地的实际施工人邓某以伪造“广州市某某广场工地材料科专用公章”与广州市某模板公司签订了两份《购销合同》。

2003年8月1日，邓某与模板供应商最后结帐，确认欠货款人民币5464141元未付，并立具了《欠据》。后来承包人知道邓某伪造“某某广场项目部材料科专用公章”后，向公安机关报案，但公安机关当时未立案。

本案的争议焦点是实际施工人邓某伪造项目部材料科专用章签订合同和确认欠货款是否有效？承包人事实上已通过支票付过部分材料款给模板商，证明确实存在购销合同关系，但是否构成表见代理，模板供应商的证据并不充分。

     案例（2）  1993年中建某局某公司与汕头市潮阳某某公司深圳工区签订了三份《某某广场工程分包协议》，协议签订后，潮阳某某公司深圳工区的实际施工人黄某对该工程项目进行挂靠施工，中建某局某公司也向潮阳某某公司支付了工程款项。

中建某局与潮阳某某公司因为一直未进行工程量和工程款总结算，中建某局某公司向法院提起诉讼，请求潮阳某某公司返还多收的工程款人民币合计5736266.89元。

终审法院认为：黄某仅为潮阳某某公司驻深圳工区的代表，协议签订后是由两公司实际履行，其民事行为只代表公司，其民事责任应由公司承担，因此，黄某不应承担协议而产生的民事责任，全部由潮阳某某公司承担返还多收工程款的法律责任。

该案判决执行后，几乎导致潮阳某某公司破产，同时也向施工单位敲响警钟，挂靠施工单位后由实际施工人自己成立项目部的管理及法律风险防范是十分重要的。

     案例（3）  1995年广东某某工程设计施工有限公司（下称某某公司）承建某某宾馆改造装饰工程，2002年某某公司向甲方某某宾馆发出“催收工程结算尾款函”，请求支付尚欠工程尾款2126240.62元。

本律师当时作为某某公司的常年法律顾问前往江西调查取证后发现，广东某某公司的项目负责人郭某，私刻了“广东某某工程设计施工有限公司江西工程处”的公章后，向江西改造办申请将工程款汇入其指定的江西省建行某某支行储蓄所的帐号。

甲方表示同意，但是某某公司与甲方签订的《工程施工合同》已经明确约定工程款一定要支付到广东某某公司的基本帐号，否则，法律后果由甲方自行承担。

本案中，除非有某某公司授权江西工程处郭某的委托书及特别授权，否则，某某宾馆作为甲方应承担合同违约的法律责任，先向广东某某支付尾款，再向实际收款人郭某另行起诉追偿。

（二）  施工企业项目部风险防范的律师建议

    1、 经常有材料商起诉承包人的案例，材料商拿出由项目部或材料员出具的收据或欠条并得到法院的确认，判决由建筑企业承担债务。

因此，有必要在买卖合同中约定：材料的确认必经以项目经理签名并加盖项目公章或建筑企业公章的收货单为准，否则，不能作为材料商供应材料的依据。

   2、 施工企业专门成立采购部负责材料设备采购、设备租赁合同的签约工作，公司应向项目部派驻施工材料员，材料员直接向公司负责而非向项目部负责，材料员每周应向公司作汇报。

   3、  施工企业应当向建设单位或业主书面提示：未经承包单位书面授权同意，绝不允许项目部私设银行帐户或变相的项目部帐户，否则，由此造成的法律后果自负。

   4、  施工企业应当书面提示：分包方或挂靠单位不能擅自以项目部的名义签订材料采购或劳包合同，否则，由于造成法律后果自负。

   5、  针对表见代理的防范措施，一般对施工企业的资质证照、公章、合同章、财务专用章、法人委托书建立借出回收登记制度，明确公章审批权限，做到一章一请示，一章一登记，分章被盗或遗失要立即登报声明。

加盖公章的批准权限一般为公司的总经理，他人需开据介绍信或证明函件等，一定要核实清楚，不可由他人代写，以防止他人增加内容，并且要注明函信有效期，禁止开据任何空白介绍信，空白委托授权书及空白便笺。

加盖公章时最好留有只有盖章人自己才能识别的标记，以方便辨认真假。重大合同，由项目部报合同管理部评审后由总经理亲自审批后方可加盖公司合同章。

   6、   授权限制，在开工前，以授权委托书的方式明确项目部的授权事项、授权范围和期限，并在该授权委托书作为合同附件或在施工开始前向发包人和已确定的分包商及材料供应商单位送达，保留其签收记录。

授权排除，在对项目经理或项目部的授权中，将不希望或不适宜由其决定的事项加以确认排除，包括事项比如合同修改与变更、重大施工技术方案的变更、重大分包事项、重大材料和设备采购、重大财务事项以及对外提供担保等。

   7、  施工单位应当加强对项目部印章控制，由于项目部印章具有少备案、易于伪造的特点，因此，在项目施工中，其制作与使用应当格外慎重。

如必须使用项目部印章，应当在工程承包及分包、材料供应合同中就项目部印章的使用及事项作出明示，并可在项目部印章作必要的权利限制标记（比如禁用于签订任何经济合同或劳务合同）。

   8、 严格选任项目经理，禁止工程挂靠和垫资工程，在项目施工进程中，施工单位加强对项目部工作的检查监督，要求项目经理定期报告工程进度等情况，及时发现隐患，降低风险发生概率。

  9、 施工单位应当依据《治安管理处罚法》及提供刻字公章备案有关程序的规定，向工程项目所在地的县级以上公安机关申请项目部公章的备案，防范他人伪造公章进行损害施工单位的违法行为。

以上是本律师对施工单位项目部的法律风险及防范措施的个人意见，仅供建筑施工单位予以参考，目前建筑领域法规条文有限，但建筑市场法律纠纷是复杂、深刻、多变的，立法与司法总是滞后客观发生的法律现象，因此，作为一名建筑工程领域的法律服务工作者，希望得到各位同仁不同意见与指正，谢谢！

                                                                           2007年5月13日母亲节