非上市公司股权激励的法律问题梳理（一）--概述

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非上市公司近年来在管理中越来越频繁地运用股权激励机制，一部分企业实施股权激励是为了鼓励公司核心人员留在公司或者进行创新，或者降低企业资金压力，为后期上市做准备；

另一部分企业是为了优化管理结构，改变以往管理权与所有权分离的模式，让部分员工成为企业的“股东”，从而凝聚向心力，提升员工忠实度，对企业长期稳定发展具有积极的促进作用。

本文将着重对非上市公司的员工激励计划进行分析研究，从现有主要法律规范出发，介绍各种员工持股计划的操作细则，分析涉及税法及国有企业混改中的员工激励制度，同时通过司法案例就股权激励纠纷中存在争议的定性问题予以讨论。

股权激励是指公司所有权者基于一定的目的，将股权的部分或全部权益分享给利益相关者（以员工为主）的一种行为，从而使激励对象勤勉尽责地为公司服务，以实现公司的可持续发展、完善公司治理、有效激励公司高管。

从广义上讲，股权激励可以分为七种，分别是股票期权、限制性股票、业绩股票、虚拟股票、股票增值权、账面增值权、员工持股计划。

股权激励属于公司一体化解决的方案，选择何种激励模式，需结合公司所处行业特征、商业模式、企业竞争水平、人力资源特征、盈利水平、企业发展阶段等综合因素加以判断。

目前市场上比较流行的模式是股票期权、限制性股票及员工持股计划，下文先将以非上市公司为主体，讨论上述三种激励模式的相关法律问题。

一、股权激励主要模式概述

非上市公司的股权激励模式可参见2020年8月21日证监会发布的《非上市公众公司监管指引第6号——股权激励和员工持股计划的监管要求（试行）》（中国证券监督管理委员会公告〔2020〕57号，以下简称“《指引》或者57号文”），57号文对在全国中小企业股份转让系统公开转让的公众公司实施股权激励和员工持股计划予以规范，就非上市公众公司股权激励的对象、方式，以及计划的制定、资金来源等作出规定。

根据57号文，非上市公司股权激励可采模式包括股票期权、限制性股票及员工持股计划。我们从定义展开讨论，可以发现这三种模式各有特点。

（一）股票期权

根据57号文第一条，股票期权是指挂牌公司授予激励对象在未来一定期限内以预先确定的条件购买本公司一定数量股份的权利。

股票期权的法律性质是期权持有者／激励对象的权利，在行权日到来时，激励对象可以选择行权，也可以选择放弃行权。如果企业处于高成长性或潜在高成长性，期权的授予会对当下产生“激励”作用；

反之，如果企业的未来价值是负增长或零增长，则期权激励将会失效。从当前中国的国情来看，期权更适合快速成长的非上市企业及成长性较高的上市企业。

关于行权价格上，57号文规定原则上不得低于有效的市场参考价，由此，使得行权定价过高，若公司未来股票价值低于市场参考价，则公司期权将无法取得预期的激励效果。

关于行权条件也就是绩效考核方面，〔2020〕57号文规定激励对象为董事、高级管理人员的，挂牌公司应当设立绩效考核指标作为激励对象行使权益的条件，绩效考核指标应当包括公司业绩指标和激励对象个人绩效指标。

从合规角度看，个人绩效考核的设定对公司安全及风险管理也有一定的保障作用。

此外，股票期权不得转让，期权授予者的目的即在于锁定期权持有者，因此，在财产属性之外，股票期权作为股权激励的方式，还体现出强烈的人身专属属性。

由于股票期权缺乏流通性，对期权定价和估值有一定的难度。我国缺乏个股期权制度，目前股票期权缺乏活跃的市场参考价格，按照估值技术进行计量的方式在操作层面留下了很多主观判断的成分，为作为激励对象的管理层利润操纵行为提供了一定空间。

（二）限制性股票

根据57号文第一条，限制性股票是指激励对象按照股权激励计划规定的条件，获得的转让等部分权利受到限制的本公司股票。

在行权价格上，57号文规定的授予价格原则上不得低于有效的市场参考价的50%，按照该规定，限制性股票的授予价格可比股票期权低将近50%，因为在价格方面，激励员工的效果更好。

在行权条件上，企业在授予激励对象限制性股票之时，一般会对激励对象规定一定的业绩考核要求。57号文同样规定，企业采取限制性股票模式的，激励对象为董事、高级管理人员时，公司应当设立绩效考核指标作为激励对象行使权益的条件。

与股票期权的纯粹权利性相比，限制性股票是权利和义务对称、具有一定惩罚性的激励方式。首先，限制性股票的持有人一旦接受这种激励方式就必须购买股票，相应地也就承担了因自己决策失误导致股票贬值的损失；

其次，在不能满足预先规定的业绩条件等情形下，限制性股票的激励对象可能面临相关股票被公司回购的惩罚，从而丧失货币的时间价值；

此外，激励对象可能会受到风险抵押金的惩罚。正是因为这种或有损失的存在，在限制性股票的语境下，激励对象在参与公司日常生产经营活动中，所做决策的风险偏好往往较低。

选择股票期权还是限制性股票模式，企业还是需要结合行业发展、盈利水平及发展阶段等因素做出综合判断。根据北美企业的统计数据，成熟性的企业倾向于采用限制性股票的模式；

而站在员工的角度，则取决于员工对企业未来的看法，即是看涨还是看跌。

（三）员工持股计划

57号文对于员工持股计划未作定义，一般认为，员工持股计划是指公司内部员工按照一定规则出资认购，并委托持股平台进行管理的激励方式。

在我国上市公司和国企监管的语境下，员工持股计划（employee stock ownership plan）和股权激励计划（employee stock/share plan）是两个完全不同的概念。

监管者的逻辑是，这两种实践虽然都有利于将员工的利益与公司整体利益结合，但存在实质性的差别。员工持股计划往往并不针对特定员工，而是实施员工自愿参与的原则，也不设定业绩目标，其仅仅只是一般性地将员工利益和公司整体利益进行绑定，故这种单纯的“风险共担、利益共享”的模式激励性质较弱。

然而，股权激励计划往往有特定的激励对象和业绩目标，其强调的并不仅仅只是员工持股后与公司利益的绑定，更多地是指公司以股份或与股份相关的利益的形式来对员工进行奖励，其激励效果来自于公司对于员工的无偿的利益让渡，如期权计划下低价购买股票的权利、无偿获赠业绩股票、无偿获赠增值权等。

员工持股计划独特的部分在于其包括间接持股的模式，其本身并非独立的股权激励模式，而只是通过平台参与限制性股票的特殊形式，是股权激励的实施载体。

实践中，部分员工持股计划出现了折价转让、预留股份、设置业绩考核期等股权激励化的倾向，从商业需求的角度来看，员工持股计划与股权激励之间界限模糊化是必然的结果。

总体来说，员工持股计划有三种模式：其一是无组织载体的“员工持股计划”（可能采取资产管理计划、信托计划等形式）；其二是以公司、合伙企业等企业作为持股平台，员工作为股东或合伙人；

其三是以股东个人代持，员工作为代持协议中的隐名股东。需要注意的是，对于非上市公司，实践中通常工商登记无法以计划本身作为股东，以资管计划为例，则只能将资管计划的管理人登记为股东。

但是，对于拟上市公司而言，根据《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》，如若未采取受证监会监管的私募股权基金、资产管理计划等金融计划，则需要将间接持股还原为直接持股。

对于上市公司，根据《员工持股计划指导意见》，后两种模式都是不可行的。

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