公司破产清算|房地产公司破产清算若干实务问题！（一）

目前，房地产市场持续低迷，部分房地产开发企业陷入了经营困境，债权人申请房地产企业破产的案件呈上升趋势。不过，由于2007年6月1日施行的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新破产法）相关规定过于原则，缺乏针对性规定，使得人民法院在审理房地产公司破产案件中遇到了许多新情况、新问题。

笔者拟结合法院审理房地产公司破产清算案的具体实践，就此作一粗浅探讨，以期抛砖引玉。

一、关于债权人申请破产的破产原因要件及其审查问题

（一）债权人申请破产的破产原因要件 在审判实务中，如何理解、认定债务人是否具备破产原因，当事人经常发生争议。债务人认为，自身并非资不抵债，不应破产，债权人却主张，债务人明显丧失了清偿能力，应破产还债，各执一词。

究其原因，在于当事人对新破产法第二条规定的“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”的理解产生分歧。

 目前，理论界和实务界亦存在不同观点。一种观点认为：破产原因分为两种情况，以“或者”为线，第一种情况是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，第二种情况是企业法人“明显缺乏清偿能力”。

[1]另外一种观点认为，破产原因的第一种情况是“债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，第二种情况是“债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力”。

前者适用于债务人提出破产申请、资不抵债现象明显、易于判断的案件，后者适用于债权人提出破产申请以及债务人提出破产申请、资不抵债现象不能及时判断的案件。

[2] 笔者赞同第二种观点，理由是：首先，债权人无法全面了解债务人的资产负债状况，因而客观上无法采用资产负债标准，只能采用现金流量标准；

其次，根据我国破产原因的立法演变过程和参与立法者的相关论述，“明显缺乏清偿能力”不能单独作为破产原因，它与资产不足以清偿全部债务并列作为选择条件，结合债务人不能清偿到期债务的情由，作为申请债务人破产的依据，第二种观点符合立法原意。

 这里值得探讨的是：不能清偿到期债务与明显缺乏清偿能力到底是并列关系还是包含关系？笔者认为，根据我国审判实践的一贯做法和外国立法通例，应理解为包含关系。

最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第三十一条规定“债务人明显缺乏清偿能力”是“不能清偿到期债务”的必要条件之一，多数学者和实务人士认为，该司法解释在新破产法实施后仍应适用。

[3]因此，不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力标准实质就是不能清偿到期债务标准，即只要债务人不能清偿到期债务，就推定债务人出现了破产原因，债权人便可以申请债务人破产。

 关于债务人破产原因的举证责任，新破产法未明确规定。笔者认为，按照“谁主张，谁举证”的原则，债权人提出破产申请，只需提交债务人不能清偿到期债务的证据即可。

如果债务人认为其未出现破产原因，债务人可按照新破产法第十条的规定，在收到法院通知之日起7日内对破产申请提出异议，并通过在异议程序中提供反驳证据（例如资产评估报告等）推翻债权人的破产申请。

 笔者认为，新破产法关于破产原因的立法不尽科学，未明确采用“支付不能”这一国外通常的破产原因立法模式，造成目前债权人申请破产难、法院审查难，将来破产法修改时应借鉴国外立法例予以完善。

另外，新破产法未规定债务人异议的听证程序，既不利于保障债权人的程序权利，也不利于法院立案审查。破产法司法解释应明确规定，对债务人异议，人民法院可组织破产申请人、债务人进行听证。

同时，鉴于新破产法规定的破产立案审查期间较短，人民法院组织听证的时间不应计入破产申请的立案审查期间。

（二）破产案件的立案审查组织及审查标准 破产案件的立案审查，法院要审查债务人的主体资格、破产原因等实质要件，而非普通民事案件只需程序审查即可立案。

另外，破产立案对债务人的民事权利、商业信誉等有重大影响，立案时还需同时指定管理人。鉴于此，笔者认为，破产案件的立案审查组织不应是立案庭，而应是审判庭，即法院接到债权人的破产申请书及有关证据后，由审判庭组成合议庭进行立案审查。

 对破产立案审查的标准，主要有形式审查说、形式审查与实质审查结合说等观点。笔者认为，破产立案审查应是表面事实的审查，即依据破产申请人提交的材料，初步审查债务人具有新破产法第二条规定的破产原因事由即可。

因为破产原因的存在是一个事实问题，而对这种事实的确定通常需要一个调查和证明的过程，而这一过程只能在破产程序开始以后才能进行。

[4] 实践中，不排除破产案件受理时的表面事实与真实情况不同，或者破产案件受理后因情况变化而致原有破产原因消除的可能。

在这样的情况下，可以适用新破产法第十二条第二款的规定，裁定驳回破产申请，或者适用新破产法第一百零八条的规定，裁定终结破产程序。

二、房地产公司破产案件中施工合同、购房合同的处理问题

（一）施工合同、购房合同处理的判断标准 房地产公司进入破产程序后尚有大量的合同尚未履行完毕，主要是建筑施工合同、商品房预售合同，这些合同在破产法理论上称之为待履行合同。对于待履行合同如何处理，实质上是一般公共政策目标、破产目标和商业关系具有可预测性的必要性之间的权衡问题。对于这一问题，我国新破产法的政策是将公共政策目标和破产目标置于优先地位。因此，笔者认为，管理人决定继续履行合同时必须坚持以下两个判断标准： 

一、债务人财产价值最大化原则。尽可能地满足债权人最大比例的清偿要求，是破产法的立法宗旨和管理人的职责要求。因此，管理人作出继续履行合同的决定时，必须以债务人财产的维持和增值为目标。 

二、兼顾社会公共利益原则。维护社会公共利益也是现代破产法追求的重要价值目标之一。合同的继续履行同样必须考虑社会公共利益，例如破产公用企业的供电、供水合同等，如果解除必然影响社会公众的利益，造成社会秩序的混乱，管理人应决定继续履行该类合同，而不能予以解除。在房地产公司破产案件中，债务人的主要资产往往是“在建工程”，如果采取简单的拍卖处置，既不利于最大限度地实现债务人财产的价值，也不能有效保护承包商、预售房屋购买人的利益，不利于社会和谐稳定。 在某房地产公司破产案中，法院依据有利于债务人财产价值最大化和维护全体债权人利益的原则，指导管理人继续履行建筑施工合同，将在建工程全部继续完工，极大地提升了债务人财产的价值。承包商的工程款属于继续履行合同产生的共益债务，可随时清偿，承包商的利益也得到了相应的保障。房屋竣工验收后，法院又指导管理人继续履行商品房预售合同，保护了购房人的利益，维护了社会的和谐稳定，取得了良好的法律效果和社会效果。 笔者认为，上述做法对处理类似破产案件具有较强的借鉴意义。同时，为规范管理人对待履行合同的选择权，破产法解释应明确规定管理人处理待履行合同的判断标准，并建立债务人财产价值的预测评估机制，必要时可组织债权人、债务人等利害关系人进行听证。

（二）待履行合同对方当事人的权利保护问题 新破产法第十八条、第四十一条赋予了待履行合同对方当事人三项权利：催告权、担保要求权、合同价款作为共益债务。

在房地产公司破产案中，建筑施工合同继续履行，承包商的权利保护有三个问题特别值得研究。  一个问题是担保物的来源问题。

进入破产程序前开发商多数以项目土地使用权和在建工程作为抵押物向银行申请过抵押贷款，施工合同继续履行时能否再以土地使用权和在建工程为承包商设立抵押？

答案是肯定的。首先，物权法已不再禁止重复抵押，只是在受偿顺序上，在先顺序抵押权人受偿后，承包商方可受偿。其次，新破产法改变了旧破产法的规定，将担保财产纳入了债务人财产，管理人取得了担保财产的管理处分权。

因此，管理人将土地使用权和在建工程为承包商设定抵押，不仅抵押合法有效，而且具有可行性。 第二个问题是共益债务范围的认定。

施工合同继续履行后，破产申请受理前债务人已经产生而未支付的工程款是否属于共益债务，实践中认识不一。一种观点认为，基于债权平等的原则，该共益债务不应包括已经产生而未支付给承包商的工程款，否则会构成优惠清偿，对其他债权人不公平;另一种观点认为，为减少承包商的履行风险，鼓励承包商配合管理人的请求，该共益债务应包括已经产生而未支付给承包商的工程款。

 笔者赞同第一种观点。首先，共益债务是在破产程序中为了全体债权人的利益而由债务人财产负担的债务，破产程序开始前债务人尚未支付给承包商的工程款显然是承包商的个别利益，如将其列入共益债务的范围，与共益债务的性质不符。

其次，共益债务必须发生在人民法院受理破产申请之后。以破产案件的受理作为时间标线，受理之前成立的债权为破产债权，受理之后成立的债权为共益债权，新破产法第四十二条对此作出了明确规定。

 因此，债务人在破产程序开始前所欠的工程款不属于共益债务，承包商只能依合同法的规定享有优先受偿权。但如果双方在合同中约定工程审计后结算工程款，因破产受理前的工程价款尚未确定，债务人支付义务尚未产生，合同继续履行后全部工程价款应属于共益债务。

 第三个问题是建设资金的来源问题。笔者认为，在现有的法律框架下有两条途径：第一个途径是管理人借款融资。该借款能否作为共益债务，新破产法未涉及。

笔者认为，该借款是为全体债权人利益而为，可比照重整程序中借款处理，并可以为之设定担保。第二个途径是管理人垫款。管理人若为有一定经济实力的律师事务所、会计师事务所、清算事务所，可由其垫付建设资金，该垫款应按共益债务处理。

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