论指定居所监视居住适用中的若干争议问题（一）

摘　要：2012年刑事诉讼法修改，立法机关不仅对监视居住措施进行了重新定位，而且对指定监视居住的条件、场所等进行了全面系统的修改，基本上重构了监视居住制度。

最高人民检察院、最高人民法院、公安部根据新法规定，对指定居所监视居住的规则和程序进行了相应修改。为了保证修改后的刑事诉讼法得到准确、统一、严格、有效地实施，应当对指定居所监视居住的法律性质、三类特定案件的范围、执行场所、通知及必要性审查等有较大争议的问题，作出符合立法原意的阐述和理解。

最高人民检察院也应当在司法解释试行过程中，对存在的不合理规定作出修改。

关键词：监视居住　指定居所　适用　争议　完善

引　言

监视居住，是指人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼过程中对犯罪嫌疑人、被告人采用的，命令其不得擅自离开住处或者指定居所，并对其活动予以监视和控制的一种强制措施。

2012年刑事诉讼法修改将监视居住作为强制措施修改的重点，条文数量由原来的4条增加到7条。立法机关不仅对监视居住措施进行了重新定位，而且对除监视居住期限以外的所有监视居住内容（包括监视居住的条件、场所、方式等）进行了全面系统的修改，基本上重构了监视居住制度。

在《刑事诉讼法修正案》（草案）审议过程中，监视居住条款争议最大，修改的内容几经变化。《刑事诉讼法修正案》（以下简称《修正案》）通过后，一些学者对指定居所监视居住提出强烈批评。

如有的认为，指定居所监视居住“偏离了法律明确性原则和宪法关于人身自由的限制理由，在基本权利的本质内容之保障方面也缺乏坚实的支撑，因此其违宪性没有被完全阻却。”

有的认为，“指定居所监视居住，事实上已经公然违背了《宪法》第37条为保障公民人身不受不合理侵犯而设定的分权机制。”

但笔者认为，一部法律刚刚颁布，就历数其不足，不利于树立法律的严肃性和权威性，尊重、敬畏法律远比探讨法律的再修改和完善更加重要。

鉴此，本文结合2012年11月22日最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称“最高检《规则》”）、2012年12月20日最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“最高法《解释》”）和2012年12月13日公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称“公安部《规定》”），试就目前指定居所监视居住争议较大及实践中亟待解决的若干问题作进一步的研究，以期推动认识的统一，保证该强制措施得到严格贯彻执行。

一、指定居所监视居住的法律性质

监视居住是一种非羁押性强制措施，这在理论和实践中本无争议。但《修正案》增设指定居所监视居住折抵刑期制度后，对指定监视居住的性质出现了争议。

第一种观点认为，指定监视居住与现行的监视居住，无论是在适用条件、适用内容，还是在法律后果上都不相同，指定监视居住实际上已成为介于羁押与非羁押之间的、但可能更接近羁押的强制措施，已成为现有五种强制措施都不能涵括的第六种强制措施，并建议“将其从监视居住中剥离出来，成为一种独立的强制措施类型”。

“实际上监视居住就是羁押的一种变通执行方式，强制力度上接近羁押本就无可厚非。”第二种观点认为，“新刑事诉讼法中诸多规定表明，将监视居住定位为‘准羁押措施’可能更为准确。

这主要是由新刑事诉讼法所规定的指定居所的监视居住所决定的。虽然新刑事诉讼法同时规定不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行，但是由于监视居住期间，犯罪嫌疑人、被告人的会见、通信等权利受到严格限制，其人身受到办案机关的直接控制，因此，指定居所的监视居住在某些方面与羁押并无二异。

特别是新刑事诉讼法第74条规定了指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，这一规定无疑更加印证了指定居所监视居住‘准羁押措施’的性质。”

第三种观点认为，“监视居住是一种非羁押性强制措施，这是监视居住的法律属性。非羁押性这是区别于羁押性强制措施的本质特征，即使是指定居所的监视居住，其法律属性也仍然是非羁押性强制措施。”

笔者认为，指定居所监视居住不是一种新型的强制措施，更不具有羁押性质，它仍然是限制人身自由的非羁押性强制措施。

1．从立法沿革看。我国刑诉法规定的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种，它基本形成了一个由轻到重的体系。

新旧刑诉法对指定居所监视居住均有规定。1979年刑诉法第38条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。

被监视居住的被告人不得离开指定的区域。监视居住由当地公安派出所执行，……。”1996年刑诉法第57条规定：“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：（一）未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；

……。”新刑诉法第72条至77条专门对监视居住进行了规定。从三部刑诉法规定看，监视居住制度是不断完善的。1996年刑诉法已将监视居住区分为有固定住处的监视居住和无固定住处的指定居所监视居住。

新刑诉法没有突破这种分类，它只是细化和完善了监视居住的相关规定，使监视居住的执行更具有可操作性。同时，监视居住的执行方式也呈现出一个从无到有、从松到紧的立法过程。

“可以说，由于与取保候审和逮捕措施在适用条件、执行处遇上的差别，监视居住真正具有了独立的强制措施品格，成为一种与取保候审有实质区别的强制措施。”

2．从立法宗旨看。根据立法规定，监视居住既是对符合逮捕条件但又具备特殊情形的犯罪嫌疑人、被告人的替代措施，也是对符合取保候审条件但不能提出保证人、也不交纳保证金的犯罪嫌疑人、被告人的补充措施。

立法作出这样的规定，旨在限制逮捕措施的适用，尽可能地扩大非羁押措施的适用。指定居所监视居住作为监视居住的一种执行方式，其非羁押性附属于监视居住的非羁押性。

指定居所监视居住与在固定住处监视居住除执行场所不同外，两者在监视的方法及犯罪嫌疑人、被告人应当遵守的规定（义务）都是相同的。

“本条指定居所监视居住限制和剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的方式、程度与拘留、逮捕等羁押措施不同，在强制措施执行中的处遇也不同。”

指定居所监视居住的特殊性不改变监视居住非羁押性的本质特征。

3．从刑期折抵看。关于指定居所监视居住能否折抵刑期，在刑诉法修订过程中就引起争论。一种观点认为，指定居所监视居住折抵刑期欠妥，理由是：折抵刑期应当由刑法作出规定，而不应当由刑事诉讼法来规定；

监视居住折抵刑期违反了刑法的相关规定；指定居所监视居住折抵刑期缺乏相应的立法基础；指定居所的监视居住折抵刑期易生弊端。

另一种观点则认为，指定居所的监视居住可能会导致比在看守所羁押更加严重的限制人身自由的情况，建议规定“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。

犯罪分子被判处管制的，监视居住一日折抵刑期二日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住一日折抵刑期一日。”上述两种观点均未得到立法机关认可。

刑诉法第74条规定：“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。”

这一规定表明：（1）立法机关之所以增设折抵刑期的规定，是因为“指定居所监视居住虽然不属于羁押措施，但对公民人身自由的限制和剥夺的程度比一般的监视居住和取保候审更强，为了更好地保护当事人的合法权益，这次修改规定了这一内容。”

（2）指定居所监视居住和管制在限制人身自由方面具有相当性和可比性。管制是对罪犯不予关押，但限制其一定的自由，实行社区矫正的刑罚方法，它是一种开放性的刑罚。

所以，指定居所监视居住也不是剥夺人身自由的羁押措施。从限制自由的强度看，指定居所的监视居住“明显低于拘役、有期徒刑，因此对指定监视居住的，在折抵标准上应当低于羁押措施”。

此外立法还专门强

调指定居所监视居住“不得在羁押场所、专门的办案场所执行”，就是为了防止将指定居所监视居住成为变相的羁押。

总之，将指定居所监视居住视为一种新型的或者具有“羁押”、“准羁押”性质的强制措施都是错误的。强调指定居所监视居住的非羁押性，不仅有利于纠正观念上的误区，而且有利于确保司法实践中的正确适用，防止公安司法人员将指定居所监视居住异化为羁押措施提供借口。

参考文献：

周长军：《从基本权干预原理论指定居所监视居住——兼评新<刑事诉讼法＞第73条》，《山东社会科学》2013年第4期。

吴宏耀：《宪政视野中的逮捕制度：背离与矫治》，《山东社会科学》2013年第4期。

左卫民：《指定监视居住的制度性思考》，《法商研究》2012年第3期。

　冀祥德主编：《最新刑事诉讼法释评》，中国政法大学出版社2012年版，第68页。

　陈卫东主编：《2012刑事诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第181页。

李建明：《适用监视居住措施的合法性与公正性》，《法学论坛》2012年第3期。

　陈瑞华、黄永、褚福民：《法律程序改革的突破与限度——2012年刑事诉讼法修改述评》，中国法制出版社2013年版，第108页。

　全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《<关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定＞条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第102页。

郑齐猛：《监视居住折抵刑期当缓行》，《检察日报》2011年9月21日第3版。

李钟、刘浪：《监视居住制度评析——以2011年<刑事诉讼法修正案（草案）＞为视角》，《法学杂志》2012年第1期。

　郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第172页。

　全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《<关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定＞条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第102页。