作者：程青松律师 北京盈科（上海）律师事务所合伙人
“明股实债”（或“名股实债”），并不是一个严格的法律概念，而是实务中投资方将资金以股权投资的方式投入目标公司，通过约定刚性兑付条款实现退出，取得固定回报的一种投资方式，是企业比较常见的一种融资模式。
“明股实债”投资交易中，因股权投资协议中写入了固定收益条款，或同时存在债权协议约定固定回报，不符合股权投资共担风险、共享收益的基本特征，在争议发生后，“明股实债”必然要接受交易合同是否有效、是否构成让与担保、应认定为股权投资还是债权投资的法律评判。
特别是，在目标公司进入破产清算程序后，如果“明股实债”被认定为股权投资，则需要排在债权人之后进行受偿，对投资方而言，无疑是风险巨大的。
而在司法实践中，也确有将“明股实债”认定为股权投资的判例。
在最高法院审理的武汉缤购城置业公司与国通信托借款合同纠纷一案中，当事人之间的交易被认定为“明股实债”。最高法院在判决书中指出，因本案系涉案协议各方当事人之间的内部纠纷，相关权利义务需要根据协议约定进行确认。
该案中，国通信托签订项目协议的目的，是通过向缤购城置业公司融通资金而收取相对固定的收益，与一般意义上为获取具有或然性的长期股权收益而实施的增资入股行为并不相同，国通信托没有实际参与缤购城置业公司的经营管理，实际上属于“名股实债”的关系，涉诉当事人应当受到相关债权确认协议的约束。
最高法院对缤购城置业关于国通信托投入的11258.25万元争议款项系增资款而非借款的诉讼主张未予支持。
在上述案件中，人民法院对于争议款项性质的认定，并没有仅依据协议名称进行判断，而是根据合同条款所反映的当事人真实意思，并结合其签订合同真实目的以及合同履行情况等因素，进行综合认定。
最高法院在该案中明确了“明股实债”在当事人内部关系上认定为借款法律关系的裁判思路，如涉及外部善意第三人，则需遵循商事外观主义。
而在另一件涉及破产清算的案件中，当事人设计的“明股实债”交易结构则被认定为股权投资。
在新华信托与湖州港城置业公司破产债权确认纠纷一案中，湖州市吴兴区人民法院在判决书中指出，在名实股东的问题上要区分内部关系和外部关系，对内部关系产生的股权权益争议，可以当事人之间的约定为依据，或是隐名股东，或是名股实债，而对外部关系上不适用内部约定。
在该案中，法院认为，本案不是一般的借款合同纠纷或股权转让纠纷，而是港城置业破产清算案中衍生的诉讼，本案的处理结果涉及港城置业破产清算案的所有债权人的利益，应适用公司的外观主义原则，即港城置业所有债权人实际（相对于本案双方当事人而言）均系第三人，对新华信托持有港城置业80%股份的股东身份，港城置业之外的第三人有合理信赖的理由。
最终，法院判决没有支持新华信托关于“明股实债”的诉讼主张，认定新华信托对破产企业不享有破产债权。我们注意到，该案二审经调解结案，司法文书未公开。
“明股实债”因披着股权投资的外衣，追求债权投资的固定收益，具有一定的迷惑性，又涉及到公司其他股东和债权人的权益，法律关系较为复杂。
“明股实债”应认定为股权投资，还是借款，在司法上要审查当事人的真实意思，探求当事人投入资金的目的是为了取得股权本身，还是为了取得固定回报。
而审查、探求当事人的真意、目的，不仅要看合同文本的内容，还要审查投资方是否实际行使了股东权利，是否参与了目标公司的经营管理，要看投资合同是按照股权投资履行的，还是按借款债权履行。
最高法院民二庭第5次法官会议纪要指出，“明股实债”应根据当事人的投资目的、实际权利义务等因素综合认定其性质。投资人目的在于取得目标公司股权，且享有参与公司的经营管理权利的，应认定为股权投资；
反之，投资人目的并非取得目标公司股权，而仅是为了获取固定收益，且不享有参与公司经营管理权利的，应认定为债权投资，投资人是目标公司或有回购义务的股东的债权人。
司法实务中，如果投资方一方面约定了“明股实债”，但又参与了目标公司经营管理，比如向目标公司派驻董事、高管，参与公司重大事务表决，行使股东权利，参与公司利润分配，控制公司公章、财务章等，则其关于不是为了取得公司股权的主张，将会受到强烈质疑或者否定的法律评价。
上述最高法院民二庭法官会议纪要，在审判实践中具有一定的指导意义，是人民法院审理同类案件的重要参考。但是，涉及到目标公司破产清算的，我们从上述新华信托与湖州港城置业破产债权确认纠纷一案中看到，在审判实践中，法院还是从商事外观主义角度出发，将“明股实债”认定为股权投资，更加注重保护公司外部债权人的利益。
在司法实践中，“名股实债”的股权转让行为，经常被认定为对借款债权的担保，也即股权让与担保。
所谓让与担保，系指债务人或者第三人为了担保债务的履行，将标的物转移给债权人，在债务不履行时，债权人可以就标的物受偿。
让与担保，在我国《物权法》中没有规定，是一种非典型的担保。因物权法定原则，物权的种类与内容只能由法律来规定，不允许由当事人自由创设，让与担保的有效性经常受到质疑。
但是，在财产法债物二分的基础上，区分负担行为与处分行为，负担行为设定债权，处分行为设定物权。在司法实践中，在没有其他无效事由的情况下，让与担保合同一般被认定为有效，这就是所谓的合同自由原则。
至于让与担保是否有效，则要根据设定的担保内容来判断，具体到股权让与担保，则需参照适用股权质押的相关规定。
在江苏华汇投资集团有限公司与无锡汇鑫置业有限公司、中国金谷国际信托有限责任公司二审民事判决书中，无锡市中级人民法院认为股权让与担保属于特殊担保类型，认定债权人与债务人签订的明为股权转让实为股权让与担保的合同有效。
2019年9月11日最高法院审议通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称“九民纪要”）认可了非典型担保的法律效力。
“九民纪要”第66条规定：“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。”
让与担保与所有权保留、融资租赁同属于非典型的物保范畴，与差额补足、到期回购等非典型人保对应。
“九民纪要”第71条具体规定了让与担保：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。
合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。
债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”
“九民纪要”上条关于让与担保的规定，一方面认可让与担保作为一种担保类型存在，另一方面参照抵押、质押的规定，明确了让与担保的实现方式，不允许当事人约定债务到期未清偿则标的物直接归债权人所有，即类似于禁止流押、流质条款。
当然，“明股实债”并非等同于让与担保，两者存在区别。让与担保作为一种担保方式，是为了担保主合同债权的履行，往往存在一个主合同，而“明股实债”有时未必存在一个主合同。
《民法总则》第一百四十六条规定，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。有些“明股实债”的投资案例，股权投资纯粹是一个虚伪的意思表示，股权投资是假，债权投资是真，则应按虚假意思表示所隐藏的真实法律关系以借款债权进行认定处理。
“明股实债”因并非是一个法律概念，其内涵外延并没有十分精确，交易双方在设计交易结构时，有时也存在将股权投资与借款债权混为一团的现象，需要裁判者根据实际情况综合考量认定，实务中也存在有些“明股实债”的案例被认定为股权投资的情况。
如果“明股实债”的交易结构、法律特征符合让与担保的法律特征，则可以适用让与担保的相关规定加以认定。
根据“九民纪要”上述第71条的规定，让与担保在权利实现上，债务到期未清偿的，需要对财产进行拍卖、变卖或折价，由债权人优先受偿，构成让与担保的“明股实债”在权利实现上也当如此。
另外，根据“九民纪要”第44条的规定，当事人可以在债务履行期限届满以后，协议以设定让与担保的标的股权抵债，在不存在恶意损害第三人合法权益，且无其他法定无效事由的情况下，人民法院应当予以支持。
至于“明股实债”的退出，是否涉及抽逃出资的问题，最高人民法院民二庭第5次法官会议纪要指出，投资人取得的固定回报都来自于其先前的投入，故其退出公司亦非无偿退出，一般不存在抽逃出资问题。
关于“九民纪要”的理解与适用，“九民纪要”起草者同时表示，鉴于登记为名义股东的受让人本质上是有担保的债权人而非股东，且其实现债权的行为是合法行为，加之其取得债权往往是支付对价的，一般不存在抽逃出资的问题。
但“明股实债”往往因交易双方的考量，交易结构设计复杂，在法律特征上不甚清晰，有时其法律关系难以辨认，相比让与担保更为复杂些。
不论是“明股实债”，还是让与担保，笔者认为，因债权人在形式上已取得目标公司的股权，已登记为目标公司股东，或已记入目标公司股东名册，必然会涉及到公司、公司其他股东、公司外部债权人以及善意第三人的保护问题，远较一般的法律问题复杂。
作者：建纬深圳律所 基础设施业务中心 转载自微信公众号： 地产与工程法律观察“明股实债”（亦称“名股实债”）顾名思义是投资人的资金外观上以股权投资的方式进入标的公司、以一定条件/期限下收回投资成本并获取固定收益的投资模式，因兼具了股权交易和资金借贷的双重属性，实践中对其性质的界定上也一直存在是“股”还是“债”的争议。通常而言，民事法律行为具有表意性和目的性
明股实债属于民间借贷的调整范围，一般起诉案由也为“民间借贷纠纷”。那么，明股实债合法吗？接下来将由小编为您介绍更多关于“明股实债合法吗”相关方面的知识，希望能够帮助大家解决相应的问题。 一、明股实债合法吗 “明股实债”的投资行为性质，属于“民间借贷”调整范围。因此，协议双方之
“明股实债”，理论界也称为：阶段性股权让渡，这并不是一个法律概念而是一个实践中产生的概念。它是指资金以股权投资模式(增资或转让)进入目标公司，但附带回购条款，约定一定期限后，目标公司关联方或股东回购上述股权。《公司法》第36条规定：股东依法转让出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第54条对被执行人在
专业分析：“明股实债”，理论界也称为：阶段性股权让渡，这并不是一个法律概念而是一个实践中产生的概念。它是指资金以股权投资模式(增资或转让)进入目标公司，但附带回购条款，约定一定期限后，目标公司关联方或股东回购上述股权。《公司法》第36条规定：股东依法转让出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第54条对
专业分析：“明股实债”，理论界也称为：阶段性股权让渡，这并不是一个法律概念而是一个实践中产生的概念。它是指资金以股权投资模式(增资或转让)进入目标公司，但附带回购条款，约定一定期限后，目标公司关联方或股东回购上述股权。《公司法》第36条规定：股东依法转让出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第54条对
资本市场中除“明股实债”外，还有“对赌协议”融资方式，前者以债为中心，目的在于到期获得利息和本金收益；后者以股权为中心，获得公司股权，谋求股权升值。“明股实债”被叫停后，对赌融资应在协议签署条件、标准、方式等方面进一步完善。 “明股实债”是司法实务中产生的概念。原银监会2017年在《G06理财业务月度统计表》中将“明股实债”定义为：“投资方在将资金以股权投资方式进行投资之前，与资金需求方签署一个
《民法典》实施后，明股实债作为一种债权融资工具，在投资方式上不同于纯粹股权投资或债权投资，而是以股权方式投资于被投资企业，但以回购（投资本金的全额回购或加息回购）、第三方收购、定期分红等形式获得固定收益，与融资方约定投资本金远期有效退出和约定利息/固定收益的刚性实现为要件的投资方式。齐精智律师提示“明股实债”在《民法典》实施后其法律本质就是债权而非股权，在符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国
2019年9月11日最高法院审议通过《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称“九民纪要”），第6条是关于注册资本认缴制下股东出资加速到期的问题。九民纪要第6条：在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：(1)公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措
2019年11月14日，最高人民法院正式发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)，共计12部分130个问题，对公司、合同、担保、金融、破产等民商事案件审理中存在前沿、疑难争议问题进行了裁判思路的统一。《九民纪要》的公布对于规范法官在审判中的自由裁量权，增强审判结果的可预期性以及提高司法的公信力具有重要意义。
九民纪要之“股东出资加速到期”解读 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）从2019年2月份开始起草到11月8日出台，历时9个月，经多次专门调研、征求专家学者意见、书面征求意见、公开征求社会各界意见，前后历经13稿。最终，《纪要》以12大部分130条面世，内容涉及公司、合同、担保、金融（包括金融消费者保护、证券、信托、保险、票据）、破产等民商事审判的绝大部分领域。本文就《纪要》第6
2019年11月，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”），在着重强调担保从属性的基础上，梳理了担保纠纷案件中的热点与疑难问题，包括明确独立担保案件的审判思路。作为一种特殊的担保形式，独立保函出现在境内外交易中的频率逐渐增加，本文将介绍《九民纪要》规定的独立担保的适用标准，进一步分析《九民纪要》的规定对独立担保法律实务的影响。一.独立保函的定义在最高人民法院于2016年1
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）中明确了契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗等民商事审判基本原则，这是商事思维法制化的重要节点。近年来常被提及的商事活动的“外观主义”在《九民纪要》中也有进一步的解读。首先从概念的角度，“外观主义”又称“商外观原理”。该理念由德国商法学者首倡。根据该规则，行为人公示事项与事实不符时，交易相对人可依外观公示主张权利。商外观主义着眼于对商交易行为的合
九民纪要关于以物抵债协议效力认定及旧债与新债关系的规定单位作者：最高人民法院民事审判第二庭来源：《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用 人民法院在审查以物抵债协议时，一方面要根据抵债物是否已经交付债权人，对履行期限届满后达成的以物抵债协议作进一步的区分。另一方面，要注重审查以物抵债协议是否存在当事人恶意串通逃避债务的问题，尽量避免虚假诉讼的发生。如果抵债物尚未交付债权人的，债权人有权请
?由于《民法总则》与《民法通则》在法律位阶相同，又都属于一般法，因此当两者规定发生冲突时，根据《立法法》第92条后半句，即新法优于旧法的规则，应当优先适用《民法总则》，自不待言。问题在于纪要意见稿特别提到的《民法总则》诉讼时效衔接问题。此前实务界讨论较多的问题是：如果依《民法通则》，《民法总则》施行前权利人的诉讼时效期间已经届满，而依《民法总则》则未届满，则此时是否允许义务人援引诉讼时效期间届满予
“九民纪要”发布后关于对赌协议的效力及履行背景：《全国法院民商事审判工作会议纪要》（通称“九民纪要”以下简称《会议纪要》）已于2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过。《会议纪要》针对民商事审判中的前沿疑难争议问题，在广泛征求各方面意见的基础上，经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会讨论决定。《会议纪要》的出台，对统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增
不可荒废：《九民纪要》的60个知识点 纪要的法律地位1、纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。–2、人民法院在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《会议纪要》的相关规定进行说理。1、对赌协议的效力及履行–1）概念：又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿
在资本运作领域“明股实债”出现的比较频繁，在实际的经济生活中也比较常见，小编来简要解读明股实债有关问题，具体见下文↓↓↓1、定义明股实债，又称“名股实债”，即名义上是股权投资，符合股权投资的表面特征，签订书面的股权投资协议，融资者对投资者承诺刚性兑付，保本保收益，这样一种结构性融资安排。明股实债兼具股权和债权的特征，为实质意义上的债权，本质上是一种融资工具。2、特征（1）形式上的股权投资符合《公司
“名股实债”（或“明股实债”），是实务中投资方将资金以股权投资的方式投入目标公司，通过约定刚性兑付条款实现退出，取得固定回报的一种投资方式，是企业比较常见的一种融资模式。中国证券投资基金业协会在《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号》中规定：本规范所称名股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期
就公司股东认缴出资加速到期的问题，之前见过在执行阶段加速到期的执行裁定书，也见过执行阶段不能加速到期，告知通过破产清算实现认缴出资加速到期的执行裁定书。2019年11月8日发布的《九民会议纪要》第6条对认缴出资加速到期问题，原则上是不同意加速到期，但设置了两个例外情形：一是公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；二是在公司债务产生后，公司股东（大
本会议认为，合同是市场化配置资源的主要方式，合同纠纷也是民商事纠纷的主要类型。人民法院在审理合同纠纷案件时，要坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治。要依法审慎认定合同效力。要根据诚实信用原则，合理解释合同条款、确定履行内容，合理确定当事人的权利义务关系，审慎适用合同解除制度，依法调整过高的违约金，强化对守约者诚信行为的保护力度，提高违法违约成本，促进诚信社会构建。 《九民会议纪要》第30至第
