2019年11月，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”），在着重强调担保从属性的基础上，梳理了担保纠纷案件中的热点与疑难问题，包括明确独立担保案件的审判思路。
作为一种特殊的担保形式，独立保函出现在境内外交易中的频率逐渐增加，本文将介绍《九民纪要》规定的独立担保的适用标准，进一步分析《九民纪要》的规定对独立担保法律实务的影响。
一.独立保函的定义
在最高人民法院于2016年11月22日发布的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释[2016]24号）（以下简称“司法解释”）出台前，适用于独立保函的法律法规或监管规范极少，而《司法解释》具体规定了独立保函的适用情形和规则。
根据《司法解释》第1条的规定，独立保函为“银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”。
根据《司法解释》对独立保函的定义，可知独立保函具有单据性的特点，其开立人在履行独立保函项下的付款义务时，仅需审核独立保函的形式是否符合规定；
其同时具有独立性，独立保函项下的担保责任与基础交易没有隶属关系。独立保函并非我国担保法规定的法定担保方式，其独立性和单据性导致适用于一般担保的担保原则并不适用独立保函，反之亦然。
因此，对于进行担保交易的各方而言，需要能够明确区分独立担保和一般担保的区别和适用规则，否则在实践中容易引起关于独立保函的争议和纠纷。
二.《九民纪要》关于的独立担保的规定
独立保函突破了担保的从属性原则，在司法实践中容易就其适用情形产生争议，因此，对独立担保进行认定尤为重要。《九民纪要》主要就司法实践中独立担保相关问题的审判思路进行了明确，具体包括以下三个方面：
1.独立保函的适用领域
和第3条[1]规定的独立保函构成要件的情形，无论是用于国际商事交易还是国内商事交易领域，都不影响独立保函的效力。
之所以强调此点，在于此前的司法实践中有部分法院认为国内商事交易不适用独立担保[2]，此后，《司法解释》明确规定，当事人以独立保函不具有涉外因素为由而主张保函独立性的约定无效的，法院不予支持。
《九民纪要》再度强调不以交易领域来区分独立保函的适用，延续了一贯的审判思路，符合市场的预期。
2.独立保函的适用主体
在《九民纪要》发布之前，《司法解释》仅规定银行和非银行金融机构可作为为独立保函的开立人，未提及其他非金融企业、组织或个人作为独立保函开立主体的适用问题。
而这也给独立保函在司法实践中的适用带来争议。
最高人民法院法官张勇健于2017年发表研究文章[3]，认为非金融企业、其他组织以及个人在出具独立保函时，可能是以营利为目的，也可能是无偿的，类型较为复杂，其能否作为独立保函的开立人有待在实践中进一步完善。
而在近年来的案例中（如[2019]京01民终2754号案件），法院逐渐倾向认定非金融机构的企业、组织或个人不是适格的独立保函开立人。
为统一审判思路，《九民纪要》此次首次明确，“银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函或者约定排除担保的从属性，应当认定为无效”。
在规范独立担保适用主体的问题上，最高人民法院仅支持银行与非银行金融机构作为独立保函的开立人。
3.无效法律行为的转换
非金融机构的企业、组织或个人无法开立独立保函，因此，《九民纪要》进一步规定了对于该等主体开立独立保函或约定排除担保从属性行为的效力认定。
简而言之，银行或者非银行金融机构之外的当事人开立独立保函或者约定排除担保从属性时，该等独立担保行为或排除担保从属性的约定无效，但可用“无效法律行为的转换”原理具体分析当事人的该等行为，存在将独立担保行为认定为普通保证担保的可能性。
关于《九民纪要》对无效独立担保的规定，可以从三个层面进行梳理：
（1）非金融机构的当事人不能作为独立担保的主体，其约定独立担保的行为是无效的；同时，《九民纪要》着重强调了担保的从属性原则，基于担保的从属性，该等主体排除担保从属性的约定同样无效。
（2）担保无效仅针对约定独立担保和排除担保从属性的行为，如果当事人确有提供担保的意思表示，可以根据“无效法律行为的转换”原理将独立担保认定为从属性担保。
（3）在独立担保转换从从属性担保后确认担保人的责任时，若主合同有效，则从属性担保有效，若主合同无效，则此时认定担保提供方的责任应当视情形判断，担保人无过错的，不承担责任，担保人有过错的，其承担民事责任的程度不应超过主债务人的清偿责任的三分之一。
三.《九民纪要》关于独立担保的规定对于法律实务的影响
涉及独立担保的适用纠纷，争议焦点往往在于认定当事人的意思自治能否排除法律规定的担保从属性。《九民纪要》在梳理当前各类法律立法意图和规范目的的前提下，着重强调了担保的从属性原则，并明确规定仅有银行和非银行金融机构才能作为独立保函的开立人，排除了非适格主体约定排除担保从属性的情形，对于司法机构统一审判思路具有重大意义。
然而，《九民纪要》的上述规定对市场交易当事方的影响则不可一概而论。金融机构作为专业机构，对于独立保函的认知和熟悉度相对更深，最高人民法院认可其作为独立担保的适用主体无可非议；
但市场上同时也存在着各类非金融机构的企业、组织或个人提供独立担保的情形，限制其作为独立担保的适用主体，可能会在相关交易中对债权人造成不利影响，具体的适用效果有待实践进一步检验。
因此，债权人在交易中需要加强与客户或担保人的沟通，把握对交易的风险控制；担保人或其他当事方同样需关注法律对于担保从属性的强制规定以及《九民纪要》关于独立担保的审判思路，避免认定担保性质不清而给自身带来损失。
脚注：
[1]《司法解释》第3条规定了认定独立保函的几类情形，如保函载明见索即付；保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；
根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任，但规定了例外情形，即保函未载明据以付款的单据和最高金额。
[2]参见(2015)魏民金初字69号
[3]张勇健,沈红雨，《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定的理解和适用》，《人民司法》2017年第1期
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