（续上）同案不同判的法理学分析 ——由李昌奎案引发的思考（三）

（2）权力的无意识不稳定性

        权力的无意识不稳定性主要表现在心理定量因素的差异性和心理变量的不稳定性两个方面。

①心理定量因素的差异性

        有意识的滥用权力，造成法律规范不统一适用的情形很少。像李昌奎杀人案中没有哪个法官在滥用权力，然而实际上却出现了“同案不同判”与“同院同案不同判”的现象，根源在于法官的认知心理。

每个法官在认知上都有所不同，“大多数法官从来都很少了解自己。而这不大可能改变。”2这既跟每个法官的经历有关，又和每个法官情感、性格特点、偏见、爱好、追求等等有着密切关系，这种无意识的行使自由裁量权，是由于我们都不太关注的上述因素所决定的。

所以这些因素也直接决定着法律规范适用的情况。下面我们就来一一分析这些因素对法律规范统一适用的作用。认知心理学是研究一个人心理的学科，同样也适用于研究法官的自由裁量权，根据认知心理我把可能影响法官的心理进而决定法官如何适用法律规范分为“定量因素”和“变量因素”。

        心理定量因素是指影响法官自由裁量权进而影响法官适用法律规范的相对稳定的因素，即每个法官相对稳定的而与各个法官相比又有很大不同的心理因素。

吸收借鉴波斯纳的观点，我认为它主要包括背景、道德宗教价值、个人特点(种族、性别、族群)、意识形态、学校教育、气质、阅历等等。

        我们通过一个模型把这些定量因素串起来，看看这些因素怎样影响法官适用法律规范，在此之前我们先来了解一个概念——先验因素，所谓的先验因素就是指成见,指法官在审判案件以前心里就有一个预判，这个预判会因为法官不同而使得案件的审判结果大有不同，它在很多时候会决定案件的结果。

要分析先验因素在法官适用法律时的影响作用，我们首先来看一个模型，“Ω(H∕x)=p(x∕H) ∕p(x∕—H) ×Ω(H),这就是简单的贝叶斯定理。”

1Ω是概率，公式左边是认定某些假说H 为真的事后概率,公式右边的最后项是先验概率, x 是在追问过程中获得的新信息, p 是概率,而p(x∕H)∕p(x∕—H),即公式右边第一项是概率比，即如果H 为真可观察到的x 与如果H 为假(—H) 观察到的x 的比值(因此,如果两个概率相等，新信息就不会改变概率Ω,这就是乘以1 的情况)。

为了理解这个模型，波斯纳举了一个例子，他说“我们假定这个假说是，证人——让我们假说是性别歧视中的原告——诚实作证了，并且在她开始做证之前，该法官确定（几乎肯定是无意识的）她说真话的概率是1 对3，这也就相当于25％的概率（1／[1＋3]）。

它作证带来了新信息x。如果她说真话会观察到x，假定这个概率是0.6，而如果她没说真话会观察到x，这概率是0.3，因此两个概率的比值就是2。

当这一“概率比”乘以先验概率1 对3，那么结果就是2 对3（（1∶3）×2＝2∶3）的事后概率,这等于该证人说了真话的概率是40％(2／5)。”

2

        回到当下中国社会制度语境中，我们可以创造性地利用这一公式来阐释我国的诉讼过程，用贝叶斯定理来分析李昌奎杀人案，这样我们就可以看到我国的诉讼过程中存在哪些影响我国法律规范统一适用的因素。

因为李昌奎杀人案每个审判环节都已经清楚的展现在我们面前，所以我们就可以根据案件发展的脉络来合理的估算这一过程，需要说明的是，下面的数据都是根据案件结果而做的合理假设。

        根据我国的诉讼制度，公诉案件有庭前审查，人民检察院在开庭10 日以前就得把起诉书副本送达人民法院，这样，法官在开庭审判案件之前就对案情有了初步了解,李昌奎杀人案也不例外，在该案进入开庭审判程序以前，法官就会像我们面试刚进面试室一样，根据面试人的外表、举动形成了第一印象，法官通过阅卷就会形成预判，这种心理过程很多情况下是无意识的，我们把这个预判的概率，贝叶斯定理最右面一项Ω(H)定故意杀人罪的概率定为1。

也就是说一审法官在读了起诉书了解了案情以后,下意识就决定了李昌奎杀人罪行成立的概率为1，这是由于公诉机关的公信力，法官当时就可能断定李昌奎杀人罪名成立。

之后进行庭审，如果没有新的令人足以推翻预判结果的证据，那么庭审过程对罪名的成立是没有影响的。但是对量刑可能会有影响，因为整个庭审可以获得很多新的量刑信息。

审判的过程也证明量刑引起了社会广泛关注。

        首先来看定罪过程。当进入庭审通过调查取证，通过李昌奎的陈诉、证人的证言，一审法官获得了新的信息x。

如果通过调查取证、辩论等庭审过程，一审法官观察到定故意杀人罪的概率为x，假定这个概率为0.8，而如果他没说真话会观察到x，这概率是0.4，因此两个概率的比值就是2。

当一“概率比”乘以先验概率1，那么结果就是2 对1（1∶1×2＝2∶1）的事后概率，这等于该案件定故意杀人罪的概率是200％(2／1)。”

        再来看量刑过程，新刑事诉讼法修改以前，庭审过程是没有专门量刑环节的，量刑很简单：综合量刑情节，在法定刑范围内量刑。

根据云南省昭通市中级人民法院和二审法院经审理查明后的认定1，我们可以明显的看出，量刑没有程序性限制。但是新刑事诉讼法修改后，量刑过程就和定罪过程相似，但仍然存在先验因素，即成见，再加上量刑规定宽泛，给了法官很大裁量余地，故而统一适用法律实非易事。

        根据贝叶斯定理我们假定了李昌奎杀人案的定罪量刑过程，但我们清楚每个法官的先验概率是不一样的，李昌奎杀人案一审二审法官的先验概率是不同的，定罪的先验概率Ω(H)一审二审法官概率值都在0.5 以上，概率比p(x∕H) ∕p(x∕—H)乘以0.5 也至少在0.5 以上，所以一审二审都定杀人罪，这表明法官的认知经验可以在一个范围内保持一致，这表明了法律规范统一适用的可能性。

但是由于法条规定的量刑幅度过大过宽，给法官适用法律的空间更大，再加上法官们有不同的“有组织先验知识的认知结构”2，所以统一量刑会非常困难。

法律规范的不确定性在上文中已经阐释，我们现在主要关注法官们的“有组织先验知识的认知结构”，这一结构是基于法官们的生活经历、意识形态、个人背景特点（性别、家族出身）、气质等形成的。

把成见在理性思考中所起作用的基本点系统化后我们发现，作为一个“心理问题法官”不可能把先验知识自我清理干净，而且总会影响法官统一适用法律，原因在于法官们的先验概率与形成先验概率的心理定量，诸如意识形态、道德宗教价值、个人特点(种族、性别、族群)、气质、学校教育、阅历、背景等等是不同的，并且他们都以不同的方式处理信息。

“我们的成见都是感官印象——外部世界冲击感觉器官——与大脑分类机制互动的产物。”3康德认为,“感官印象因受制于大脑产生的范畴”4人类才变得可理解。

哈耶克认为，“个体的分类机制都是个性与文化的特质因素的产物,而并非大脑的基本固定特征，这种分类机制不仅在个体间不同，而且可能为经验改变，而经验显然是人各不同的。

所以人看到的事物不同，他们看事情的方式也不同，并且会随着环境的改变而改变。”5因而卡多佐说，“我们也许会尽可能努力客观地看待事物。

但是我们还是不能用任何眼睛，而只能用自己的眼睛，看事情。”6所以法官的先验概率的无意识性增加了法律规范统一适用的困难。

        但是在中国制度语境下，制度的设计正好迎合了这种心理学规律的负面效果，阻碍了法官统一适用法律。比如庭前审查、审判委员会制度。

庭前审查给法官先验概率增加了名正言顺的机会，审判委员会制度使得更多的法官经验走入所审判的案件。李昌奎杀人案就经过了审判委员会的讨论。

        一审二审法官的哪些心理定量影响先验概率最终导致量刑不同呢? 意识形态、学校教育、阅历、是决定先验概率的关键，也是导致死刑和死缓量刑之差别的关键。

在对云南省高院副院长田成有的专访中，田成有表述了这样的观点：“社会需要更理智一些，绝不能以一种公众狂欢式的方法来判处一个人死刑，这是对法律的玷污”。

这位副院长表示：“这个国家需要冷静，这个民族需要冷静，这是一个宣泄情绪的社会,但这样的情绪对于国家法律而言，应冷静。

我们不会因为大家都喊杀，而轻易草率地剥夺一个人的生命”。在田成有看来：“10 年之后再看这个案子，也许很多人就会有新的想法。

我们现在顶了这么大的压力，但这个案子10 年后肯定是一个标杆、一个典型”。“在李昌奎这个案子中，不存在法院和法官徇私舞弊、偏心的情况。”

云南省高院新闻发言人赵建生表示，这个案子的受害人和被告人都是同村的农民,“我们的极刑主要是针对那些严重危害社会治安的行为，这就是宽严相济、区别对待、突出打击重点、少杀慎杀综合起来得出的判决结果”。

从这段话中我们既可以看出民意使开启再审的大门成为可能，又可以看出二审法官之所以判死缓就在于考虑到“审判独立”、“刑事政策”。

为什么一审二审法官考虑的不同，这就是法官的意识形态、学校教育、阅历等决定的。一审法官更靠近基层，接触底层百姓较多,政治法律意识形态较弱，相反二审法官较强；

一审法官较二审法官学历低，少有二审法官的学究气，更加实际一点；二审法官在中国的制度下职业生涯的阅历比一审法官丰富，政治意识形态浓厚。

这些因素都决定了二审法官通过预判就可以改判为死缓，这些因素的不同导致先验概率的不同进而导致审判结果的不同。

        这就是心理定量因素起作用的过程，每个法官的心理定量因素不同，他们的先验概率就不同，审判的结果就会不同。

“我们的成见都是感官印象——外部世界冲击感觉器官——与大脑机制互动的产物。”1除了心理定量，影响法官的还有他们的心理变量因素。

②心理变量的不稳定性

        心理变量因素相对于心理定量而言，是指这些心理因素对法官自由裁量权行使的影响极容易变化，有时候有，有时候就可能没有。

相对心理定量而言它是善变的，但是两者不必然有清楚的分界线。主要包括情感、直觉、常识、善断等等。心理变量以心理定量为基础，心理变量变化一般不会超出定量的范围。

        还是以李昌奎杀人案为例，我们不可能去对审判李昌奎杀人案的法官做实证研究，对其做实证研究既不可行也不符合法官法的要求，所以我们根据人性固有的特点对其审判时的心理状态做一个合理的推测，也就是心理学上的法官心理侧写。

这当然不是臆测，而是依据波斯纳法官的作为一个法官的经验来做相似的合理的猜想。一审法官为什么会判死刑：法律的“授权”是基础，没有法律规定的情形很少；

李昌奎杀人案的情节也达到判死刑的标准；法官的心理变量——“情感”，具体说就是对强奸杀人恶的仇视，当然这种仇视是种潜意识，再理性的人也会存在，只是自身不会感觉到。

弗洛伊德的潜意识理论就证明了这一点。二审法官为什么会判死缓：法律的规定；宽严相济的刑事政策；法官的心理定量即知识背景，远离基层而“情感淡漠”，更多理性。

这样同案不同判的原因显而易见，因人而异的情感成为不同判决结果的一个原因。李昌奎杀人案一审二审判决不同的重要原因之一就在于做出判决的法官对李昌奎强奸杀人的“情感”不同，这就导致了他们选择判决的依据即大前提会有很大不同。

理查德·波斯纳告诉我们，“我们也许会尽可能努力客观地看事物。但是我们还是永远不能用任何眼睛，而只能用自己的眼睛，看事物。”

1

        凡事都具有两面性，演绎推理与自由裁量权也不例外，我们能做的就是能够在多大层度上去限制其弊病，而要限制这些弊病我们只有靠制度。

遗憾的是我国法院制度的某些社会功能配置恰恰是产生适用困境的成因。因为我国法院社会功能具有局限性，没有为法官适用法律创造一个独立的适用环境，从而增加了法官认知的不稳定性，最终影响了法官运用演绎推理来决定案件的结果。

（未完待续）