自首是我国刑法规定的一种量刑情节，刑法规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。但是，对于什么情况下可以，什么情况下不可以，可以的情况下可以从轻或者减轻多少，法律没有更进一步的规定，唯一具有指导性意见的是最高法院的《量刑指导意见》，该意见规定自首的，可以根据具体情况，由法官决定减轻基准刑的40%以下。
但是，该指导意见也只是针对基层法院的量刑在有期徒刑及以下刑罚的犯罪而言。而对于中院审理的案件，尤其是可能适用死刑的案件，却没有更进一步的规定，司法实践中，如何掌握这个尺度，就完全靠法官的“自由裁量”了，而这种“自由裁量”的公平性到底有多少呢，近来在网上热议的云南李昌奎强奸杀人案和陕西药家鑫故意杀人案，把这个问题推到了风口浪尖。
李昌奎强奸杀人案，一审判处死刑，二审云南高院改判死缓，案件事实并没有任何实质的变化，有变化的只是法官对于“自首”这一量刑情节的法律适用。
一审法院认为李昌奎所犯故意杀人罪,犯罪手段特别残忍、情节特别恶劣、后果特别严重,其罪行极其严重,社会危害极大,应依法严惩，其虽有自首情节,但依法不足以从轻处罚,于是，判处死刑。
二审法院认为被告人具有自首情节、认罪悔罪态度好、积极赔偿被害人家属经济损失,对李昌奎应当判处死刑,但可以不立即执行，于是改判死刑缓期二年执行，一个强奸后杀人并且还杀死一名儿童的杀人犯，就这样又活了。
作为受教育对象的百姓们就奇怪了，这法律分明就是一个橡皮糖嘛，关乎人生死的事儿，就这么一捏，说死罪就是死罪，说活罪就是活罪？
关于自首与死刑适用的另一个热议的案例是陕西药家鑫故意杀人案，与李昌奎案一审判决类似，西安中院以药家鑫开车将被害人张妙撞倒后，不予施救，反而杀人灭口，犯罪动机极其卑劣，主观恶性极深，手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，属罪行极其严重，应依法惩处。
其虽有自首情节，仍不足以从轻处罚，遂依法作出死刑判决。所不同的是，药案二审维持原判，并由最高法院予以核准。人们似乎又从药案看到了法律公平正义的端倪。
犯罪以后自首，到底还该不该判死刑呢？持肯定意见的说法认为，虽然自首，但是罪大恶极的，仍应适用死刑，否则杀人之后如果去自首，就能免死了，那么这恐怕会引起社会的动荡，造成杀人犯罪的激增，从这个角度来讲，自首的，不能免死。
持反对意见的认为，如果自首以后仍然处死，那以后谁还自首，国家坦白从宽抗拒从严的政策不就是诱骗吗？诱骗来了，还给判死刑，那以后谁也不会再听狼来了的故事了，犯了死罪的，就躲到深山或蔵到国外，永远不回来了，这也不利于罪犯改造呀？
两种观点似乎都有一定道理。笔者倾向于第一种说法，自首，不应该成为免死的理由。
对于死刑的适用，刑法规定只适用于极其严重的犯罪分子。对于不适用死刑的情况，刑法规定了三种：第一种是犯罪时不满18周岁的未成年人，第二种情况是审判时怀孕的妇女，第三种情况是审判时已满75周岁的老人（以特别残忍手段致人死亡的除外）。
因为刑法在制订时就已经考虑到了不适用死刑的社会因素，并作了明确的规定，所以，除了这三种情况，所有其他影响量刑的因素，包括自首、立功、坦白、从犯等，都不应该成为可以免死的理由，否则就是超出了刑法的立法本意。
笔者认为，李昌奎案引发社会关注的另一个原因就是死刑缓期执行的制度，我们知道死刑缓期执行，名为死刑的一种执行方式，但是，只要判了死刑缓期二年执行的，几乎就等于不死了。
我执业这么多年，从来没有见过，也没有听说过有判了死缓两年后又被执行死刑的。1979年刑法规定，判处死缓的，如确有悔改的，两年之后减为无期徒刑，1997年刑法又修订为如果在缓刑考验期内没有故意犯罪的，两年之后减为无期徒刑，这样一修改，即使两年之内有过失犯罪的也都不用死了。
人都有求生的本能和欲望，在这两年考验期内，一般也不会主动去犯罪。再有就是，我们可以想像得到，一个在监狱里面戴着手铐、脚镣的犯人是不太可能再实施故意犯罪的。
这就是我们为什么看不到死缓两年之后再被执行死刑的案例了。在笔者看来，死缓在某种意义上就等同于无期徒刑，唯一不同的就是死缓留给法官一个机会，在应该判处死刑的案件中，可以自由裁量，给罪大恶极理应处死的罪犯一个活的机会，并可以名正言顺地说，我们判了他死刑，但是缓期二年执行，至于二年以后谁去执行，执行不执行，那是制度的问题，不是我们的问题。
死缓是我国创造的并在世界刑法史上独树一帜的一个制度，只可惜在这个制度首创以后的几十年来，没有任何一个国家敢于学习效仿，我想，可能是他们的造诣没有中国的法律制订者这样高深吧，要不还能是因为什么呢？
中国人不但善于创造，更善于利用机会，尤其是中国法官，审理李昌奎案件的法官就很好地利用这个机会秀了一把“自由裁量”。
不过，李昌奎案件在二审改判死缓之后，被害人家属不服，提出申请再审，并将案件公布到网上，引起热议，在舆论的压力之下，云南高院终于宣布组织专人对该案进行重新审查，这让被害人家属似乎又看到了光明。
但是，这种在舆论压力下才启动的再查是真正的正义吗？总让人有一种橡皮糖又捏回去了的感觉，如果不从制度的源头上下功夫，这个橡皮糖可能有一天也会捏到你我的头上，想想那时候，自己的小命儿攥在别人手里，死活只在一捏间……现在摸摸后背，已经是颤颤惊惊，汗不敢出了。
（作者赵荔，北京盈科律师事务所律师）
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