施工合同约定工程款数额以审计结果为准，审计部门拖延审计的，当事人可如何解决？

实务问题建设工程施工合同中约定工程款的数额以审计结果为准，但是，如果审计部门长期不出具审计结论，或者施工方认为审计结果违背双方关于工程款结算标准的约定，对审计结果不认可，如何解决？

裁判要旨一般而言，当事人约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的，应当按照约定处理。但审计部门无正当理由长期未出具审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。

案件事实上诉人（原审原告）：黄厚忠上诉人（原审被告）：郴州市发展投资集团有限公司原审第三人：湖南华盛建设工程（集团）有限公司原审第三人：湖南格塘建筑工程有限公司上诉人黄厚忠、郴州市发展投资集团有限公司（简称郴投公司）与原审第三人湖南华盛建设工程（集团）有限公司（简称华盛公司）、湖南格塘建筑工程有限公司（简称格塘公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服湖南省高级人民法院（简称原审法院）（2017）湘民初38号民事判决，向最高法院提起上诉。

2010年4月26日，黄厚忠与华盛公司签订《协议书》，约定郴州市苏仙湖、王仙湖提质建设工程项目（简称两湖建设项目）的投标以华盛公司的名义进行，并以华盛公司的名义对外享有相关权益，项目的资金投入、实际施工等均由黄厚忠负担和实施，实际权益由黄厚忠享有。

同日，黄厚忠与华盛公司、格塘公司签订《联合承建郴州市城市建设投资经营有限公司项下苏仙湖、王仙湖提质建设工程协议书》，约定华盛公司和格塘公司组成联合体公司投标两湖建设项目，项目前期工程由华盛公司和格塘公司统一办理，项目中标后两公司收取黄厚忠管理费。

三方就项目权益及负债、项目管理、违约责任等进行了详细约定。2010年5月4日，郴投公司向华盛公司发出《投标邀请函》，邀请华盛公司参加两湖建设项目投标，并载明资金来源采用BT模式。

2010年5月5日，华盛公司与格塘公司签订《联合体协议书》，约定双方组成联合体公司参加两湖建设项目投标。2010年6月15日，郴投公司向联合体公司发出《中标通知书》，联合体公司中标两湖建设项目。

2010年9月20日，联合体公司与郴投公司签订《施工合同》，合同签订后，黄厚忠组织人员及设施设备进场施工。2011年1月8日，苏仙湖项目开工建设，2011年8月29日开园，2014年4月2日通过综合竣工验收。

2011年3月28日，王仙湖项目开工建设，2011年12月30日开园，2013年11月20日通过综合竣工验收。2014年7月，联合体公司向郴投公司递交工程结算书，称两湖建设工程及增补工程总结算金额为27119.1122136万元。

2014年1月7日，郴投公司向郴州市审计局出具《关于郴州市苏仙湖、王仙湖项目竣工结算报送审计的函》，该函相关资料显示郴投公司对两湖建设工程及增补工程审定金额为24390.062733万元，请求郴州市审计局进行审计。

2017年4月26日，郴投公司、华盛公司、格塘公司、湖南省华誉建设工程监理咨询有限责任公司（监理单位）参加郴州市审计局召开的会议，并形成《郴州市“三湖”及濂溪书院提质建设工程王仙湖和苏仙湖建设工程竣工结算审计交换意见会议纪要》，明确施工单位同意两湖工程材料价格的计取方式。

黄厚忠同意相关计取原则，但不同意按上述原则计算的审计结果，要求按2017年1月9日自行报送未经建设单位同意的价格执行。

此时距项目送审693天，距项目开工时间2011年1月8日已达六年之久，审计未采纳其不同意见。2017年6月28日，湖南省郴州市苏仙区人民法院（2017）湘1003民初610号民事判决载明：郴州市提质改造子项目王仙湖、苏仙湖建设工程，实际施工主体为黄厚忠，华盛公司、格塘公司只负责收取管理费，黄厚忠系两湖建设项目的实际施工人。

原审审理过程中，黄厚忠申请工程造价鉴定和会计鉴定。经依法委托，国众联建设工程管理顾问有限公司和湖南华信求是会计师事务所有限公司出具工程造价鉴定意见书和会计鉴定意见书。

最高法院裁判理由一般而言，当事人约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的，应当按照约定处理。但审计部门无正当理由长期未出具审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。

本案中，郴投公司于2014年1月7日向郴州市审计局出具《关于郴州市苏仙湖、王仙湖项目竣工结算报送审计的函》后，至黄厚忠2017年提起本案诉讼，郴州市审计局始终未作出审计结论，原审法院根据黄厚忠的申请，委托进行造价鉴定，并无不当。

郴投公司主张合同已经约定以审计报告为结算依据，原审法院贸然启动司法鉴定违法，没有事实、法律依据，本院不予支持。《施工合同》专用条款第25.2条约定本工程实行按实结算（个别工程项目因非承包人原因，不能全部完成时，应按承包人已经完成的合格工作内容据实结算），结算造价以郴州市政府审计部门按合同约定并根据省政府192号文件规定的期限内完成审核确定的结算数额为准。

第25.3条约定根据审核确认的竣工图纸、设计变更、发包人或其指定的现场代表、监理工程师书面确认的有关指令、通知、工程会议纪要、工程联系单、施工方案、施工组织设计、现场签证等相关工程结算资料，采用清单计价法进行结算。

第25.4条约定了工程结算计价依据。根据上述合同约定，结算造价采用审计结论的前提一是审计部门按合同约定进行审计，二是根据省政府192号文件规定的期限内完成审核。

关于审计方式的问题《施工合同》专用条款第25.4条约定，……（3）本工程人工工资单价按湘建价[2009]396号文件市场工资单价执行，施工期间如人工工资、机械设备费用发生变化以及政府或其授权的相关职能部门的文件规定进行调整……。

郴州市审计局出具的郴审报〔2018〕26号审计报告载明，由于两湖工程是BT项目，审计依据2012年12月4日郴州市人民政府办公室《关于市城区政府投资BT项目竣工结算审计有关问题的会议备忘录》的规定，按施工同期最低人工工资标准计取。

按最低工资标准计取比按市场工资标准少597.55万元，施工单位对此持不同意见。根据原审查明的事实，案涉工程已由合同约定的BT项目转为了普通建设工程项目，审计报告以对BT项目的相关规定计取最低人工工资标准，与合同约定不符。

原审认定审计报告并未完全依据合同约定的计价方式进行审计，且审计结果已不予调整，如依据审计报告结算将违反合同约定，并无不当。

关于审计期限的问题根据本院查明，《湖南省建设工程造价管理办法》（湖南省人民政府令第192号）第十八条第二款规定，1亿元以上的工程项目，工程造价咨询机构应当于收到发包人交付的全部竣工结算文件之日起90日内完成审核。

根据原审查明，2014年7月，联合体公司向郴投公司递交工程结算书。2014年1月7日，郴投公司向郴州市审计局出具《关于郴州市苏仙湖、王仙湖项目竣工结算报送审计的函》，请求郴州市审计局进行审计。

2018年2月2日，郴州市审计局出具郴审报〔2018〕26号审计报告。从上述已查明的事实看，案涉工程的审计工作在联合体公司于2014年7月向郴投公司递交工程结算书起，超三年多未作出审计结论，至本案黄厚忠起诉时仍未作出，有违上述湖南省人民政府令第192号的相关规定。

综合上述分析，无论是审计依据还是审计期限，郴审报〔2018〕26号审计报告均非按照合同约定及相关规定作出，原审未将审计报告作为本案结算依据，并无不当。

原审法院根据黄厚忠的申请，依法委托国众联建设工程管理顾问有限公司进行案涉工程造价鉴定。鉴定过程中，原审法院组织双方当事人对提交给鉴定机构的送鉴资料进行了证据交换和质证，在鉴定报告形成后，组织双方当事人进行对审，造价鉴定机构也对双方提出的异议予以了回复及修正，原审法院又组织各方对鉴定意见进行了质证。

案涉工程造价鉴定程序合法、依据充分，能够反映案件真实情况，原审采信造价鉴定报告，并无不当。郴投公司主张造价鉴定程序违法、鉴定结果失真，理据不足，本院不予支持。

郴投公司进而主张原审未准许重新鉴定，程序错误，不符合法律规定，本院不予支持。经验拓展如前文所述，关于审计机关长期不出具审计报告的情形，有地方法院在在审判实践中发布了相关规定：广东省高级人民法院在2017年8月1日发布的《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第11条规定：“当事人约定以审核、审计结果作为工程款结算的条件无法成就时如何处理：当事人约定以财政、审计等部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，按照约定处理。

如果财政、审计等部门明确表示无法进行审核、审计或者无正当理由长期未出具审核、审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。”

江苏省高级人民法院在2018年6月26日发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第10条规定：“当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的如何处理？

当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。”

上述规定，明确了当事人可以通过申请司法鉴定获得救济。实践中，我们发现有个别案例直接认定“以审计为准”的条款无效！在沈阳浑南置业房地产开发有限公司与沈阳天北建筑安装工程施工合同纠纷二审一案[（2016）辽01民终8598号民事判决书]中，沈阳中院认为：“本案系建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同乃双务合同的一种，置业公司作为工程发包人，其主要的合同义务是支付工程款。

置业公司主张其与天北公司签订的补充协议中约定了以‘经政府审计部门审计’作为支付工程款的条件，该所附条件是依赖于工程款支付义务人置业公司和第三方政府审计部门的意思表示，根据置业公司自述的政府审计部门的审计流程，这种附条件的设置使得天北公司欲实现其工程款的债权完全取决于置业公司是否积极的促进政府审计部门进行审计，其实质是由置业公司决定是否履行给付工程款的义务，将自己一方的风险转嫁给天北公司，剥夺了天北公司按照施工合同的约定合法地主张工程款的权利。

从本案的实际情况看，案涉工程早于2013年竣工，但截至本案二审庭审结束，历经三年多的时间，政府审计部门仍然未对案涉工程结算进行审计，如果确定该约定有效，在政府审计部门未作出结论前，天北公司将始终无法行使对置业公司的工程款债权，这显然违反了合同法第六条关于当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则的规定，故本院确认补充协议中以“经政府审计部门审计”作为支付工程款条件的约定无效。”

很显然，在司法实践中如果能直接确认“以审计为准”的条款无效，那么对施工方权益的维护将是最直接最有利的方案，但此类司法案例太少，没有形成主流意见。

从另一个角度分析，确认合同条款无效须遵循法律关于合同无效的具体规则予以认定。上述案例直接援引法律原则进行裁判，在法律适用上还有待商榷！即使如此裁判能让一方当事人感受到实质公平，但是另一方依据法律规则所享有的合法权益又如何保障呢。