（续上）同案不同判的法理学分析 ——由李昌奎案引发的思考（二）

2.1.1.2 法官对大前提的认识具有不确定性

        从大前提的角度来讲，我们推定法律规范这个大前提是确定的。但是法官具有主观能动性，法官在认识法律规范时可能会不同，或者说选择适用哪个法律规范会有不同。

李昌奎杀人案就体现了法官对大前提的不同选择，从而导致了判决结果的不同。云南省昭通市中级人民法院经审理查明后的认定以及二审法院在审理中注意到的自首等情节就是最好的证明3。

通过对比一审二审的判决理由我们容易发现两次审判法官所选择的大前提是不同的，这样就导致了经过三段论的推理后判决结果的不同。

更何况大前提本身又具有不确定性，这就增加了法官选择法律规范这个大前提的难度。

        虽然我们在法律意义上推定法律规范是确定的，但是法官在适用法律规范或者选择适用的法律规范时却具有不确定性，这种不确定性有如下表现：法律是立法者制定的，立法者具有主观能动性，立法者的认识在立法时对社会现状的考虑是有局限性的，除了立法者的认识外，世界的一切都在发展变化之中。

正像朱苏力教授所说：“毕竟，一般说来，人不是一种仅仅靠观念就能生活下去的动物，而是在观念与社会环境互动中生活的动物。”

4除此之外，制定法律规范的主体也不是唯一的，在一个国家的法律体系中，我们可以发现法律规范5的制定主体是多样化的，像中国有各级人大及常委会和各级人民政府，这样由各个主体制定的法律规范就有可能存在冲突，自然会增加法律规范统一适用的难度。

还有就是从语义学角度来考虑，语言本身是丰富多彩的，我们很难将法律规范的含义唯一化。如老子所言：“道可道，非常道；

名可名，非常名。”6同理，组成法律规范的各种概念及语言因素本身充满着人类赋予的丰富内涵，而法律规范又不得不由语言文字构成，所以法律规范本身肯定会充满丰富的含义，再加上各人有各人的理解，由法律规范构成的大前提就不会是人们想象的那样清楚、确定和唯一，故而三段论之大前提也就不会是人们想象的那样是科学的、确定的和唯一的。

正如马克思所说：“他们仅仅是为反对“词句”而斗争。……他们只是用词句来反对这些词句。”1朱苏力教授也曾坦言：“人们很容易相信，使用了精确的、正确的语词就可以改变人们的行为。”

2这是西方语言哲学的经典表述，也印证了法律规范具有语言的特性。其结果是法官在演绎推理时所依靠的大前提有时是不可靠的。

当然，还有认识论上的问题，就是法官在解读法条时对法条和现实之间的关系认识不同，这种认识论上的问题，我会在解释小前提的部分中详细阐释。

因为法条也是一种客观事实，跟人的认识能力以及认识水平有很大的关系。

        在成文法的语境中，伴随法律规范的常常是数量不相上下的法律解释。之所以会有这么多的法律解释，就是为了解决演绎推理大前提的不确定性。

但很多时候却适得其反：法律解释本身也存在着作为大前提的法律规范所存在的上述问题，甚至比法律规范尤甚。这使我们陷入一个朱苏力教授所说的“解释循环学”的尴尬境地。

在判例法的语境中，他们虽然使用演绎推理相对较少，而类比推理较多，但是类比推理同样也存在解释学上的难题，美国法官判决书撰写非常详细，但即便如此也有大量的判例冲突，这也再次证明解释学的难题。

更有甚者，在适用法律规范时还存在其它问题。例如，法律规范本身的适用范围并不一定确定，需要由法官来决定是否使用该规则。

在选择适用规则还是原则的时候很难让法官做出决定。

        总之，演绎推理的大前提即法律规范不是我们想象的那样总是“真理的再现”。它也不是一直是现实社会忠实的反应，其适用的过程也存在着不能够统一适用的“危险”。

“正如维特根斯坦在《哲学研究》第一部分中的著名解答那样，坚守某条规则并非逻辑的命令；规则并没有告诉你什么时候应该遵循它。”

3所以在演绎推理技术的指导下，有时候法官在适用法律规范时会导致判决结果和现实社会需求的不一致，这表现在法律适用上就是“同案不同判”、“相似案件不同判”，正如休谟所言：“一切深奥推理都伴有一种不便：它可以使论敌哑口无言，却不能使他信服……。

当我们离开了小房间、置身与日常事务时，我们推理所得出的结论似乎就烟消云散了……”4休谟这句名言从哲学的高度映射了演绎推理的弊端，反映了大前提有时与现实是相差甚远的，这种差距导致了“同案不同判”、“相似案件不同判”的法律适用现象的产生。

        法官认识大前提的不确定性使得出现同案不同判等现象的概率增加，然而法官有时候对小前提认识的不确定性更增加了法律相对统一适用的困难。

2.1.1.3 法官对小前提的认识具有不确定性

        虽然李昌奎案清晰明确，但是并非所有案件即三段论的小前提都是如此。小前提一般是指案情，即案件事实。

李昌奎杀人案案情简单明了，证据确实充分，它告诉我们，法官可以清楚明晰的认识案情，但是并不是所有案件都是如此，下面我们就来论证法官对小前提认识的不确定性。

        我们到底能不能认识这个世界，哲学界对于这个问题的看法分为明显对立的两派，即可知论者和不可知论者。

顾名思义，可知论者认为世界是可以被认知的。充分发挥人的主观能动性，我们可以认识这个世界。相反不可知论者认为这个世界是不可以被认知的，在他们看来，我们认识的世界都是假象，而非世界的本来面目。

总之世界是不可被认知的。赞成不可知论，自然不用多解释，小前提是不可知的，那好，演绎推理自然不会得出正确的结论，我们就不会纠结于法律适用。

关键是如果赞成可知论，是不是小前提即案情就一定能被认知呢？回答是否定的。

        传统理论对于“事实”的认知有三种观点，“第一种观点为主体感知说。该说认为，事实是主体对客观事物、事件及过程的感受和认识。”

1“第二种观点为自在之物说。该说认为，事实就是外在于人的事物、事件及过程”2“第三种观点为客观存在状态说。该说认为，事实是不依赖于主体主观意识的客观存在状态。”

3我认为理想状态下对案件事实定义最好的是第三种。但是随着心理学的发展，我们可以确定：一个由人的主观能动性认知的“案件事实”，不会千篇一律。

再加上人性中价值观的影响，实际呈现在法官面前的案件事实必定是被主体感知后的“客观事物、事件及过程的感受和认识”。

所以对小前提的认知是不可能脱离人的主观感知的，最后呈现在法官面前的案件事实必定是法官主观感知和法官的价值观相互作用的结果。

从传统哲学认识论来说，即使小前提是可以被认知的，但事实上会加杂进很多人的因素，故而对小前提认识的多样性增加了法律规范相对统一适用的困难。

        以上是从主体和客体的角度来阐释对小前提的认知，下面从认知小前提的工具即证据的角度，来说明证据本身也增加了对小前提认识的多样性进而增加了法律规范统一适用的困难。

我们都知道证据本身具有客观性、关联性、法定性。为了使收集的证据尽量符合这些特征，我们有很多的证据规则。证据规则是为了发现小前提即案情真相。

有些证据规则在一定程度上阻碍了小前提的发现，如非法证据排除规则、拒绝作证特权规则等。“仅仅由于取证程序不合法就被阻挡在诉讼证明的大门之外，明显是对案件事实真相的实体追求让位于程序公正的价值。”

4所以我们必须清楚，之所以有这些证据规则，其中的一个原因就是为了我们在达不到小前提的客观真实下，能够达到法律上的真实。

这些证据规则的存在，说明很多证据是到不了法官眼前的。有时一审判决被采纳的证据，二审判决时就可能因为是非法证据而被排除；

同样一审判决可能没有的证据在二审时可能出现，这时法官断定的小前提就会不同，那么演绎推理的结果就会不同，一二审法律适用自然不同，结果就是“同案不同判”。

各个案件证据收集的难易程度、是否齐全以及出现的时间先后，还有为了保护程序性价值而不得不抛弃一些能够认清案情的证据等诸多因素，为法官统一适用法律规范带来了诸多困难。

        小前提本身还会带来一个问题，就是小前提可分为“常规案件”1与“开放地带案件”，两类案件对法律规范统一适用的要求有很大不同。

“开放地带案件”是指非常规案件，是可能让法官发挥创造性的案件，是在适用法律规范时存在较大争议的案件，是引起社会广泛关注的可能推进法律发展的案件，本质上说“开放地带案件”是法的稳定性和世界无穷可变性之间矛盾相互作用的结果。

这就说明案件本身的特性在很大程度上影响法律规范统一适用。

        总之，“一个法律问题可能是确定的，同时有可能是不确定的，其确定在于有某个明确的规则涵盖了这个问题，而不确定性在于法官并不一定要遵循规则。”

2在李昌奎杀人案中小前提非常清楚，但是大前提就不是太清楚了，不是法律规定不清楚，而是法官适用哪项法律取舍不同。我们来看一审、二审和再审，三次审判法官对大前提有两种选择，结果出现两种判决结果，这证明了虽然大前提法律规范确定无疑，但是法官在选择大前提的时候可能因人而异，这样就会导致同案不同判、同院同案不同判、相似案件不同判的法律适用现象。

这就是法条主义司法观的缺陷所在，即理性主义思想的载体——人包括法官——是充满感情且复杂多变的动物，感情对人的影响是潜移默化的。

一审二审法官选择判案所依据的法条不同，原因在于他们都在无意识中为自己的选择找到了合适的理由。是什么推动了他们做出选择？

这就是自由裁量权背后的“推动力”——以法官的认知心理因素为灵魂的自由裁量权。

2.1.2 法官自由裁量权的局限性

        除演绎推理以外，法官自由裁量权对法律规范统一适用也有影响。可以毫不夸张地说，作为自由裁量权主体的法官，是同案不同判等现象的主因。

出现这一现象，是和法官是一个有血有肉的人这一事实密不可分的。是不是法官真的像“售货机”一样是法律的奴仆呢？如果是，就不用担心法律规范不能够统一适用，但是，“首先法官不是自动售货机，是而且必须是有利益追求﹑兴趣爱好﹑性格特点和能动性的人……”3波斯纳的这句话表明，法官的自由裁量权受到法官认知心理因素即心理定量和心理变量因素的支配，从而成为法律规范能否统一适用的关键性影响因素。

        首先来看自由裁量权的定义及特性。法官的自由裁量权是指法官在审判案件时由于法律规范本身的不完善及对法条的理解不同等原因使得法官在作出决定时没有了恰当的法律依据，而只能依靠自己对法律以及对案情的认知，或者有的时候完全依照自己的意识做出包括审判结果在内的决定的权力。

法官自由裁量权具有权力的一切特性。权力关系具有非对称性，即掌权者对权力对象的行为实施较大的控制；权力关系具有强制性；

拥有权力的人就有滥用权力的危险等。法官自由裁量权是权力的一种，因而自由裁量权具备权力的这些特征。

        其次，我们来解析自由裁量权不稳定性的表现。理解了自由裁量权的不稳定性，我们就很容易理解法律规范不能够相对统一适用的主要原因。

根据认知心理学的研究结果，自由裁量权的行使大部分是无意识的结果，而这种无意识的自由裁量权也造成了法律规范不能够相对统一适用。

自由裁量权的不稳定性主要有两个方面的表现：基于主观能动性的权力滥用，本文称之为权力的主观不稳定性；基于心理特征无意识的不稳定性。

（1）权力的主观不稳定性

        首先自由裁量权是一种权力，是权力就应该具有权力的特性，孟德斯鸠曾经说过：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。

有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”1在没有恰当的法律规范可以适用的情况下，甚至在有法律规范约束的情况下自由裁量权都可能被滥用，这样就极容易导致法律规范的不统一适用。

这种自由裁量权的行使是有意识的，是故意的，虽然这种情况极少。再加上权力的强制性和不对等的特性很容易使得法官在行使自由裁量权时滥用权力，最终导致“同案不同判”、“相似案件不同判”与“同院同案不同判”的结果。

李昌奎案不存在法官滥用权力的情形，但是却出现了“同案不同判”与“同院同案不同判”的法律适用现象，这就证明权力的主观不稳定性不是唯一决定法官如何使用演绎推理的“推动力”。

（未完待续）