破产程序中认定股东劣后债权的规则及法律适用初探

笔者在办理破产案件的过程中，有一些具有典型意义的案件，有必要就其中的股东债权进行进一步分析和认定。这些案件具备如下全部或部分特点：

1、债务人某一股东或实际控制人其持有债务人绝大部分的股权，且该等大股东或实际控制人向破产管理人所申报的债权占全部申报破产债权的大部分或绝大部分；

2、该等大股东或实际控制人申报的债权为向破产债务人提供的借款，或是其他垫付款等款项；

3、债务人本身没有经营决策权，其生产和销售计划均要向该等大股东或实际控制人提出申请并通过审批，产品定价权由该等大股东或实际控制人决定；

4、债务人的资金使用需要该等大股东或实际控制人审批同意。

显而易见，在上述案件中，管理人或人民法院如将该等股东债权按正常程序认定和分配破产财产，将会对广大债权人造成实质上的不公平，并造成其余债权人几无财产可以分配的结果。

笔者认为，破产程序中对于股东申报的债权，有必要进行再次慎重考察。如经案件审理查明该等股东存在上述全部或部分情形，并利用股东地位进行“不公平行为”的，有必要将其申报的债权全部或部分确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿，以保护全体债权人的合法权益。

一、劣后债权的性质和分类

劣后债权是指在破产分配顺位中，由破产法规定的，在破产财产清偿所有优先债权和普通债权之后才能获得清偿的破产债权。我国现对此尚无权威的分类和认定规则。

依域外相关国家法例，根据产生原因不同，劣后债权可分为法定强制劣后债权、约定劣后债权及法官裁定劣后债权三大基本类型。

法定强制劣后债权是指破产法径行强制规定劣后于其他普通债权受偿的债权；主要包括普通破产债权的利息、债权人参加破产程序的费用、政府和司法机关的罚款罚金、以无偿给付为内容的债权等，该等债权的劣后受偿一定要有破产法的明确规定;

约定劣后债权是指依据当事人的意思自治，事先约定该债权在破产时应劣后受偿的债权，破产法遵从意思自治原则认可其劣后清偿地位；

法官裁定劣后债权是指破产法赋予法官在审理后可为公正分配目的而裁量确定特定债权劣后清偿的权力。主要包括控制公司对附属公司的债权、其他控制人债权、破产人的董事、监事、经理等高级管理人员、破产合伙企业的合伙人、破产自然人的配偶等“内部人”债权等，可依法官裁定而劣后受偿。

根据劣后债权的分类，股东劣后债权即为法官裁定劣后债权之主要种类，在本文中着重讨论。

二、国外对于股东劣后债权认定的规则

对于法官裁定劣后债权，比较有代表性的是确定于美国联邦最高法院1939年的泰勒诉标准石油电力公司的“衡平居次原则”（又称“深石原则”，在1978年美国制定新的破产法时被正式纳入成文法），以及德国适用的“替代资本原则”和修法后的“自动居次原则”。

对于上述认定规则的法律原理和立法背景，限于本文篇幅及笔者水平，就不再班门弄斧。简单介绍一下各种认定股东劣后债权方法的区别：

（一）“衡平居次原则”：

美国现行破产法第510条c款第1项规定：“尽管存在本条（a）和（b）的规定，经过通知和听证后，法院可以根据衡平居次理论，将参与分配的一项被认可的债权的全部或者部分从属到另一项被认可的债权的全部或者部分之后，或者将参与分配的一项被认可的利益的全部或者部分从属到另一项被认可的利益的全部或者部分之后。”

在在适用该原则时，法官将基于衡平法的公平正义理念，运用自由裁量权解决股东债权的劣后受偿问题。也就是说，对于股东债权，由法官基于自由心证，判断其是否基于对于其他债权人“不公平”的行为而形成，从而决定其是否全部或部分劣后于其他普通债权的部分或全部之后受偿。

（二）替代资本原则：

德国原《有限责任公司法》第32a条第1项规定：“在股东作为通常商人应向公司充实自有资本的情形（公司危机），一名股东不向公司充实自有资本，而向公司给予借贷的，其在对公司财产开始的无支付能力程序中，只能作为后顺序的无支付能力债权人，主张返还借贷的请求权。”

第32a条第3项规定：“对于一名股东或一名第三人实施的、在经济上符合依第1项或第2项给予借贷的其他法律行为，准用此种规定。

贷予人在公司危机中以消除危机为目的取得出资额的，对于其现存的或新给予的贷款，不适用关于自有资本替代的规则。对于在股本中的出资额为10%或10%以下的、不执行业务的股东，不适用关于自有资本替代的规则。”

根据上述法条规定，股东向企业提供贷款所形成的债权，如果满足如下条件则认定为“不公平”行为：一是贷款提供的时间为公司发生危机时；

二是公司自有资本不足；三是股东不向公司充实自有资本，而向公司给予借贷的。但是，为拯救陷入危机的公司而获得公司股权的人以及所持股份等于或小于百分之十的不执行业务的股东，不适用替代资本原则。

这是为鼓励外部投资人拯救公司，而对不执行业务的小股东，则因其不享有公司经营决策权，不具有内部人的信息优势，存在关联交易和利益冲突的可能性比较小。

（三）“自动居次原则”

《德国有限责任公司法》全面修订时，德国废除了“替代资本原则”，不再区分股东贷款是否于公司陷入危机时提供，而将全部股东贷款都视为公司的债务，但在破产程序中必须于其他债权之后受偿。

需要注意的是，“替代资本原则”的两项例外在新修订的《德国支付不能法》中获得保留，即所持股份等于或小于百分之十的不管理公司业务的股东以及为拯救陷入支付不能的公司而获得公司股权的人向公司提供的贷款，在破产程序中并不后位受偿，而是按其贷款性质根据破产法的相关规定处理。

可见，“自动居次原则”对于股东向公司提供贷款所形成的债权，除“公司拯救者”及小股东外，对于其他股东贷款不再考虑其他因素而一律劣后于其他债权。

三、我国对于劣后债权的立法和司法实践

我国对于劣后债权没有法律的明文规定。通常认为，我国破产法只规定了“优先债权”及“普通债权”两个清偿顺序的债权。实际上，虽然在正式法律条文上未明确出现“劣后债权”的字样，但在立法和司法实践上对此已逐步予以规范和明确。

《中华人民共和国公司法司法解释二》第十四条、《中华人民共和国企业破产法》第五十六规定了未按时申报债权的处理办法，从事实上确定了逾期申报债权作为劣后债权的认定。

2002年《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条曾规定：“下列债权不属于破产债权：（一）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用……”，将惩罚性债权规定为除斥债权；

重庆市高级人民法院《关于审理破产案件法律适用问题的解答》（渝高法〔2017〕207 号规定）对于如何认定和处理劣后债权作出了明确的规定，这也是司法实践中第一次明确适用劣后债权的规定。

最高人民法院于2015年3月31日通过发布典型案例“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”（以下简称“沙港案”），该案中人民法院认为：“公司法律明确规定有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。

开天公司因出资不实而被扣划的45万元应首先补足茸城公司责任资产向作为公司外部的债权人原告沙港公司进行清偿。开天公司以其对茸城公司也享有债权要求参与其自身被扣划款项的分配，对公司外部债权人是不公平的，也与公司股东以其出资对公司承担责任的法律原则相悖。

696,505.68元执行款中的45万元应先由原告受偿，余款再按比例进行分配的意见予以采纳。”该裁定实际上否定了出资不实股东与外部普通债权人同等序位受偿的主张，维护了破产程序下债权人实质公平的原则。

2018年3月4日，最高人民法院印发了《全国法院破产审判工作会议纪要》（下称《会议纪要》）。《会议纪要》第28条针对“法律没有明确规定清偿顺序的债权”，确定了人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则。

并且特别规定了依照破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿各类惩罚性债权。而破产法第一百一十三条所列清偿顺序的最后一档即为普通债权，因此第28条的规定已经实质突破了现行破产债权制度上优先债权和普通债权的二元结构，直接确定了清偿顺序在普通债权之后的劣后债权。

《会议纪要》第39条更是明确规定，关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其它关联企业成员提供的特定财产优先受偿关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿。

这一条明确提出了“劣后”的概念。

《会议纪要》第28条和第39条，分别就法定强制劣后债权和法官裁定劣后债权作出了明确的规定，对于司法实践具有极其重大的指导意义，结合我国民法一贯的尊重当事人意思自治原则，对于实践中极少出现的约定劣后债权无需再作出具体规定。

   《会议纪要》虽在司法实践的指导层面对于劣后债权进行了原则性的规定，但并未对于具体操作进行详细规定和指引。特别是第39条规定的关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，更是简明扼要，没有任何详细内容。

在具体实践中应当如何认定何为“关联企业成员”、何为“不当利用关联关系形成的债权”没有明确定义，也没有确定如何“劣后于其他普通债权顺序清偿”。

在上述分析的基础上，笔者结合各国法律规定，对于劣后债权在破产程序中的认定和法律适用进行一点初步探讨，以抛砖引玉。

四、现有法律框架下的劣后债权认定及法律适用初探

在前文分析基础上，结合笔者提供的案例，就现有法律框架下如何认定和处理劣后债权作一点粗浅的分析。

在笔者提供的案例中，如大股东或实际控制人申报债权占全部申报债权的比例过高，经初步分析其可能存在“不公平行为”，则应当对其债权性质作出考察并决定是否将其列入劣后债权，否则对于其他债权人显然属于不公平的。

但在我国现有法律框架下，如果要将其债权认定为劣后债权，则需要厘清两个问题，一是依据何种标准认定其为劣后债权，二是如何选择适用的法律依据。

（一）“股东不公平行为”的判定标准。

在前文所述的“衡平居次原则”、“替代资本原则”及“自动居次原则”，其适用的条件和规则是由明显区别的。“衡平居次原则”由法官行使自由裁量权认定；

“替代资本原则”要求审查债权形成的具体原因；“自动居次原则”则将股东贷款全部认定为劣后债权而不考察具体原因。那么究竟何种标准可以在我们现有法律框架内参考适用呢？

首先，笔者认为“替代资本原则”要求的证明标准过高，特别是该原则需要考察股东债权是否在“公司危机”时产生，但“公司危机”本身就是一个模糊的概念，“信用标准”（即一位理性的商人是否愿意按照当时的市场条件向公司提供贷款）也是一个模糊的法律概念，其不确定性在司法实践中引发很多争议。

对此，“自动居次原则”具有极大的优越性，其做法是让所有的股东贷款后位受偿，也就不存在举证责任的问题，省却了判断公司是否处于危机或是否资本不足，破产案件当事人无需对此进行复杂的举证，效率大大提高，更好的保护债权人利益。

但“自动居次原则”使公司正常经营过程中的股东贷款也后位受偿，这样就会极大抑制股东的投资活动，从而错失一些很好的投资机会。

其次，“衡平居次原则”给了法官较大的自由裁量权，也是我国目前司法实践中的理论依据。最高人民法院发布的沙港案被法律界普遍认为是适用的“衡平居次原则”。

笔者认为，在判定标准上，可以参照“衡平居次原则”、“替代资本原则”和“自动居次原则”，并对申请人提出一定程度的举证责任要求。

经审理查明股东在某一类债权形成过程明显有“不公平行为”存在的，对于该类债权均认定为“不公平行为”形成，将其自动劣后于普通债权受偿而不需要对于该类债权每一笔分别举证，对于其他类债权如无相应证据加以证明，则列为普通债权受偿。

以笔者开头所举实务为例，如大股东或实际控制人对于债务人的债权主要为借款和垫付款（这也是实践中较为常见的情形），就借款而言，假设股东借贷用于经营的金额远远高于债务人的注册资本，且该借款未收取任何利息，超出债务人的清偿能力，则按照“一位理性的商人会不会向这个企业出借如此巨大的款项并且不图回报”的假设原则来分析，该借款明显不符合常理。

按照“替代资本原则”分析，债务人经营所需资金远远超出注册资本，在债务人的注册资本与其自身制定的庞大经营计划需要的资金相差一个量级，明显不足以维持公司经营的情况下，作为公司所有权人的股东，基于自己的决策和野心，本应以股权投资的方式继续注入资金，让其子公司开展经营活动。

但大股东或实际控制人却以借贷方式向债务人提供资金，将其自身造就了破产程序中的大债权人。大股东或实际控制人通过借贷而不是股权投资的方式增加债务人的经营成本的做法，实际上把经营风险全部转移给了其他债权人，如对其按一般债权人对待，将造成破产程序实质上的不公平，因此，在股东明显以借款代替资本的情形下，应将股东贷款形成的该类债权认定为“不公平行为”形成的债权。

就大股东或实际控制人垫付款项形成债权而言，需要考察债务人有没有经营决策自主权和资金使用自主权。特别是存在关联交易的情况下，债务人对自身产品没有定价权。

如存在上述情形，则不能排除债务人与其股东进行了不公平交易，其资产实质上与大股东或实际控制人资产发生了混同，因此，对于垫付款形成的债权，可以参照“衡平居次原则”和“自动居次原则”将其认定为“不公平行为”形成的债权。

但需要注意的是，“衡平居次原则”、“替代资本原则”和“自动居次原则”均是域外法律原则，特别“衡平居次原则”产生于英美法系，所谓衡平是指法官根据自己对理性、良心的理解作出，不受程式令状与先例的束缚。

而我国为大陆法系，一般要求从公式化的法律前提中演绎出案件的判决，并无衡平理念适用的余地，实践中也不可能引用上述任何域外法律原则来裁判案件。

因此，我们还需要探讨劣后债权认定的法律适用。

（二）股东劣后债权认定的法律适用探讨。

《会议纪要》虽在司法实践的指导层面对于劣后债权进行了原则性的规定，但并未规定具体应当引用的法条。现有比较明确的规定是《重庆市高级人民法院关于审理破产案件法律适用问题的解答》第五条规定“何种情形下可以将公司股东或实际控制人对公司享有的债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿？

答：具有以下情形之一的，可以将公司股东或实际控制人对公司债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿：（一）公司股东因未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资而对公司负有债务，其债权在未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资范围内的部分；

（二）公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，股东或实际控制人因此而对公司形成的债权；

（三）公司控股股东或实际控制人为了自身利益，与公司之间因不公平交易而产生的债权。公司股东或实际控制人在前述情形下形成的劣后债权，不得行使别除权、抵销权。”

该条规定将股东和实际控制人同时纳入劣后债权的审查范围，并同时参考了“深石原则”、“替代资本原则”及沙港案的判例，具有极强的可操作性，但我国并非判例法国家，在其他地区也无法直接引用重庆地区的规定，仅能作为参考。

在破产程序中，在股东债权的存在明显将对其他债权人形成不公平清偿的情况下，如何在现有法律框架下寻找法律依据？

1、法律原则的适用。

沙港案得出股东债权劣后清偿的裁判结果适用的法律是《中华人民共和国公司法》第三条第二款“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”、《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，上海市高级人民法院陈克先生认为上述条款与股东债权劣后清偿无明显的针对性，且法律原则不应作为独立的裁判依据。

但笔者认为，民法的基本原则是民事立法、司法和民事活动具有普遍指导意义和约束功能的基本行为准则，其效力贯穿于整个民事法律制度。

民法的基本原则既是民事活动的基本准则，也是裁判者法官对民事法律适用的基本依据。因此，在法律规则存在漏洞、存在滞后性、或价值取向与法律原则冲突的时候，法律原则当然可以直接作为法官的判案依据。

司法实践中，法官引用“公平原则”和“公序良俗”原则作为裁判依据的案例屡见不鲜。因此，沙港案的法律适用在现有法律存在漏洞的前提下，其适用是准确的。

但是，法律原则作为兜底的基本原则 ，在法律规则适用的前提下，如能引用更具针对性的法律规则则更为恰当。

相应的法律原则还有《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条的规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。

以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”笔者认为，在本文开头所列案例中，如参照“替代资本原则”认定大股东或实际控制人的大部分债权“名为借贷、实为股权投资”，其“提供借款”的行为显然属于意思表示不真实的行为，根据该条法律规定，意思表示不真实的民事法律行为存在时，得以认定其无效并确定其真实的法律关系。

在本文中，即管理人和法官有权就股东债权的发生原因及债权性质作出重新认定，当然，当事人还有异议和诉讼的救济权利。笔者认为，该条法律原则足以成为参考各类劣后债权认定规则特别是“替代资本原则”作出裁判的法律依据。

2、法律规则的适用。

《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第二款规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”

按照本条法律规定，在本文开头所列案例中如按照前文法律原则认定股东贷款实为股权投资，则适用《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条的规定及本条规定即可直接将其列为劣后债权。

《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；

不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”该条款是关于公司股东滥用股东权利的“不正当”行为的法律规制。

回到本文开头所列案例，首先，在公司股东与公司财产产生混同的情况下，“刺破公司面纱”规则毫无疑问得以适用，另外，大股东或实际控制人使用股东贷款替代股权，使其即使在债务人亏损情况下也得以随时抽回款项，其滥用股东权利向其他债权人转嫁经营风险的恶意显而易见，该条法律规定虽不直接指向劣后债权，但针对性已比法律原则强了很多，也规定了相应的法律责任，体现了对股东违规操作的谴责性，可以作为参考各类劣后债权认定规则特别是“衡平居次原则”和“自动居次原则”作出裁判的法律依据。

更细的法律规定，亟待最新的立法解释、司法解释予以明确。

 （三）股东劣后债权认定的举证责任。

笔者认为，鉴于异议债权人的举证责任能力有限，仅能对其分配基本的举证责任。比如，异议债权人只要能够证明股东资产和债务人资产存在混同，即完成了举证责任。

在存在实际控制人的情形下，异议债权人只要证明某债权人系债务人的实际控制人，即完成了举证责任。证明股东“行为公平”的举证责任则应当在案件审理中分配给大股东、实际控制人或债务人承担。