浅析刑事诉讼中的专家意见

浅析刑事诉讼中的专家意见

    内容摘要：最高人民法院新刑诉法解释第一百条、一百零一条肯定了专家意见在刑事诉讼中的证据效力，笔者认为，专家意见的适用应当进行严格限制，谨防“专家意见”最终沦为公诉人一方的“专家辅助人意见”。

    关键词：专家意见  证据效力   事故调查报告

    最高人民法院新刑诉法解释第一百条对原解释第八十七条进行了修订，原解释规定，有专门知识的人出具的检验报告“可以作为定罪量刑的参考”，新解释明确有专门知识的人对专门性问题出具的报告“可以作为证据使用”，同时，新解释新增第一百零一条，肯定事故调查形成的报告的证据效力。

部分学者提出，新解释实际扩充了刑事诉讼中的证据种类，认为刑事诉讼证据不应限定在刑诉法规定的八种证据形式中，然而，相关规定系在新解释第五节鉴定意见的审查与认定当中，根据体系解释的观点，立法者应当是将“专家意见”作为特殊的鉴定意见，事故调查报告实际系专家意见的一种表现形式，对其审查和认定，均应遵循有关鉴定意见的规定。

一、专家意见作为证据使用的法定情形。

根据新刑诉法解释第一百条规定，指派、聘请有专门知识的人就案件专门性问题出具报告有两种情形，其一是没有鉴定机构的，其二是根据法律、司法解释规定应当指派、聘请的。

（一）对刑事案件中的专门性问题需要鉴定而没有鉴定机构情形下出具的专家意见。

根据刑诉法及相关解释规定，鉴定意见应当由具备相应鉴定资质的鉴定机构以及鉴定人根据明确规定的鉴定程序出具，由于案件情况的复杂性，不是所有需要鉴定的专门性问题都有专门的鉴定机构，此种情况下，就需要指派、聘请有专门性知识的人出具报告。

笔者曾办理过一起伪造武装部队公文、证件、印章案件，就在被告人家中搜查到的解放军车辆驾驶证、解放军士兵证的真伪问题，由于没有专门的鉴定机构予以鉴定，公诉人最终委托警备区战备建设处出具了一份情况说明，作为“专家意见”提交。

该情况说明根据被告人入伍、退伍的时间以及相应证书的颁发时间来“推定”证书系伪造，该份证明实际即是在没有相应鉴定机构情形下，由相关部门出具的，但笔者认为，该证明依法不属于专家意见，理由如下：

1. 就形式而言，专家意见应当由“有专业知识的人”作出，该份情况说明仅有警备区战备建设处公章，没有相关人员签字，不符合鉴定意见的一般形式，即专家意见应当符合鉴定意见的法定形式，应当有专家签字、专门机构盖章。

此外，该份情况说明即便有具体出具人员签字，如果不能证明具体出具人员系“具有专门知识的人员”，仍不符合专家意见的要求；

2.就内容而言，专家意见应当体现专业性，就该案件而言，专家意见可以通过分析涉案证书公章、水印等与真证书进行区分，来认定证书真伪，而不应简单地根据逻辑分析“推定”结论，即笔者认为，专家意见应当是客观的、有专业技术理论支撑的认定意见，而不应当包含“专家的主观推测”。

本案中，被告人在庭前以及庭审过程中均称，其证书系在退伍后找自己部队里负责证书制作、颁发工作的朋友办理的，此种情况下，情况说明不能排除被告人持有证书系真实证书的合理怀疑。

这一类的情况说明实际任何部门甚至个人都能出具，没有技术含量，公诉人仅是为了变相提升其证据效力，才找具有“权威性”的部门作出，但是不能因此使其证据能力得到升格。

（二）根据法律、司法解释规定应当指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具报告。

笔者认为，该类报告属于广义上的鉴定意见，其中，比较常见的就是新解释第一百零一条规定的事故调查报告，一百零一条规定的“有关部门”可以解释为在相关领域有专门知识和权威性的部门。

新解释颁布前，对于事故调查报告的证据效力一直存在争议，以重大责任事故罪为例，相关法规、规章均规定发生重大安全事故需要由相关部门组织对事故进行调查，出具事故调查报告，绝大部分重大责任事故案件也都将事故调查报告作为证据使用，但对于事故调查报告的证据地位，理论界和司法实践中一直存在争议，新增规定实际肯定了该类调查报告的证据效力。

需要探讨的问题是，在案发后，相关部门未组织对事故进行调查，出具事故调查报告，是否可以由专家意见代替事故调查报告，由有专门知识的人对相关的专门性问题出具报告。

对该问题，不应一刀切地给出结论。笔者认为，重大责任事故罪的相关规定并未将相关部门的事故调查作为追究刑事责任的前置程序，司法实践中，也确实有部分重大责任事故案件没有事故调查报告即定罪处罚，即在相关事实、证据已经查证属实的情况下，即便没有事故调查报告，也能够认定相关人员构成犯罪。

但是，确实存在部分案件，由于没有事故调查报告，导致对事故发生原因、事故责任等问题的认定上存在争议，笔者曾办理过一起重大责任事故案件，该起案件发生后，相关部门并未组织对事故进行调查，也未出具事故调查报告，笔者在庭审过程中对事故发生原因、被告人作为义务人的身份以及履行作为义务的可能性提出质疑，庭审时距案件发生已过去将近四年，相关部门无法对事故重新进行调查，公诉机关不能提供事故调查报告，在此情况下，公诉人向法庭提交了一份专家组意见，作为认定被告人应当承担责任的证据，笔者认为，该份专家组意见不能替代事故调查报告，成为认定案件事实的依据，理由如下：

1.由于专家组意见系在事故发生近五年之后出具，事故发生现场、危险源等仅能通过照片进行了解，专家组意见系在对案发现场情况、危险源进行重新模拟的基础上出具，即所谓的专家组意见不是以客观事实为依据，而是在主观臆测的基础上进行分析；

2.该专家组意见实际是公诉人一方关于被告人构成犯罪的“专家辅助人意见”，本身缺乏客观性和中立性，且仅是提出了案发的一种可能性，无法排除合理怀疑。

除此之外，该专家组意见为了得出被告人有罪的结论，引用的相关行政规范，实际上并不是对施工过程的规制，而是对工程规划和工程设计的规制，这种“生搬硬套”也印证了专家组意见实际是偏颇公诉人一方的专家辅助人意见。

二、有专门知识的人和专门性问题的界定

（一）有专门知识的人的认定

鉴定意见的出具要求鉴定机构和鉴定人都有法定资质，公诉机关举证时，需要一并提供出具鉴定意见的鉴定机构和鉴定人具有法定资质的证据，就专家意见而言，公诉人同样应当举证证明相关人员系“有专门知识的人”。

最高人民法院发布的【指导案例147号】张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案中，由于对名胜古迹毁损程度的鉴定，没有专门的鉴定机构，办案机关聘请了四名地学专家对相关问题进行了鉴定，认为该四名地学专家系“有专门知识的人员”系基于他们“在地学领域发表过大量论文或专著，或主持过地学方面的重大科研课题”，这些专家发表论文、专著以及主持的科研课题均应当作为证据提交，即“有专门的知识”不是凭空认定的，需要有扎实的证据基础。

（二）专门性问题的界定

1.因无鉴定机构而需要专家意见的情形下，专门性问题应当与鉴定意见所针对的专门性问题保持一致。

鉴定意见是指司法机关或当事人就案件中的专门性问题，指派或聘请有专业知识的人进行鉴定后作出的判断性意见[1] 。鉴定意见所针对的“专门性问题”是指：

（1）属于案件证明对象范围内的事实；

（2）需要专门知识和专门技能或者借助特定技术设备才能加以认识和说明的问题；

（3）不是司法工作人员可以直接作出肯定或否定回答的常识性问题或一般性法律问题；

（4）该问题的正式说明和认定权限被赋予特定机构或者个人。[2] 

     专家意见所针对的专门性问题，应当符合上述（1）（2）（3）的要求，不能对法律问题以及普通事实出具意见。

笔者在前文中提及的两个案件，所谓的专家意见实际都在一定程度上涉及案件事实认定问题。除此之外，笔者认为，最高人民法院发布的【指导案例147号】张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案中，专家意见即具有越界之嫌。

该指导意见中，专家意见实际系对被告人行为是否达到“致使名胜古迹严重毁损”的程度进行论证，笔者认为，此种专家意见实际已经变成公诉人一方的“专家辅助人意见”，即是对被告人行为有罪化的论证，同样的，在法律及相关司法解释未明确规定何种情况下达到“情节恶劣”“情节严重”的入罪条件时，聘请专家出具报告认定被告人行为有罪化，违背罪刑法定的基本原则。

但不得不承认，在刑法条文存在这种整体性评价要件时，这种带有主观色彩的，对法律问题以及普通事实出具的专家的论证报告确实比办案人的自由心证更有说服力，也容易沦为公诉人一方的“专家辅助人意见”。

    2.根据法律或司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具报告情形下，应当严格根据相关法律、司法解释的规定进行认定，相关法律、司法解释对于出具报告的主体、程序有明确规定的，应当严格执行，避免专家意见最终沦为公诉人一方的专家辅助人意见。

三、专家意见作为证据的审查要点

一、形式合法性

（一）专家意见应当具有形式合法性。

新刑诉法解释第一百条第二款规定，对于专家意见的审查与认定，参照适用鉴定意见的审查与认定的相关规定，即对于专家意见形式合法性的审查，首先应当严格根据新最高院刑诉法解释第九十七条到九十九条的规定，对于出具报告的主体资质、程序、检材等进行审查，笔者对此不做赘述。

加上最高检的规定

二、实质合法性

（二）就事实和法律问题出具的报告实际系公诉人一方的专家辅助人意见，不能作为证据使用。

专家意见所针对的问题应当是事实和法律问题以外的技术性问题，有关事实和法律的问题，恰是公诉人一方应予证实和论证的问题，专家意见不能代行公诉人之责。

笔者前述办理的重大责任事故案件中，专家组意见对案件发生原因的论证，实际就是对事实问题出具的意见。

对能够作为证据使用的专家意见所针对的“专门性问题”的界定，虽然有理论依据，但实践中，一份专家意见可能针对案件中多个专门性问题，此种情况下，辩护人应当仔细甄别，明确专家意见是针对哪些专门性问题作出，这些专门性问题是否属于专家可出具意见的范畴。

如笔者前文所述的伪造武装部队公文、证件、印章案件，相关证件的真伪性问题实际应进行专业的技术鉴定，而公诉人直接将该问题作为一个事实认定问题，即抛开专家意见本身最核心的专业性、技术性，为追求“权威性”而找本身不具备专业知识的部门就进行事实认定，本身即是对专家意见所针对的专门性问题存在误解。

（三）专家意见所依据的应当是在案查明的客观事实或者客观证据，其不能“假定一个事实存在，然后基于这个事实去论证公诉人给出的结论”。

实践中，大量的专家意见所依据的不是已经查证属实的事实，这些意见中往往隐藏着一个预设好的大前提或者条件，此种情况下，虽然得出的结论具有明确性和合理性，但实际该专家意见是“认定某个事实后得出某个结论”，这一类专家意见在认定事实方面带有明显的主观推测甚至臆测的成分，应予特别关注。

此种情况下，对专家意见的审查，应当核实专家意见所依据的事实是否存在，是否有确实充分的证据予以证明，未能查证属实或者本身就需要专家意见予以证明的事实，不可能成为出具专家意见的基础和依据。

笔者曾办理过一起过失致人死亡案件，因房屋倒塌导致租客死亡，追究房屋所有权人责任，理由是房屋所有权人未对年久失修的房屋及时修葺且有违法加盖楼层行为，公诉人提交的调查报告认定房屋所有权人的责任，但仔细研究调查报告后，笔者发现，对于房屋倒塌原因，调查报告系通过分析论证后推测得出，即房屋倒塌原因实际未查证属实，在此情况下，专家意见所依据的事实实际系待证事实，该专家意见不能作为定案依据。

（四）作为证据使用的专家意见应当是排除其他合理怀疑后得出的意见，不能排除其他合理怀疑的情况下，所谓的专家意见实际仅是提供了一种可能性，不应直接作为证据使用。

新刑诉法解释第一百条虽然赋予了专家意见以证据效力，但并不是所有的专家意见都能够作为证据使用。笔者认为，作为证据使用的专家意见就需要说明的专门性问题应当有明确结论且能够排除其他合理怀疑，不能排除合理怀疑情况下，不能将其作为证据使用。

笔者曾办理过的一起过失以危险方法危害公共安全案件中，公诉人提交的消防部门调查报告就爆炸发生原因作出了认定，同时注明不能排除其他原因的可能。

笔者认为，根据该调查报告，不能得出唯一确定性结论，且其恰能证明现有证据不能排除被告人行为不构成犯罪的合理怀疑，该调查报告关于被告人应对相关事故承担责任的认定，不能作为证据使用。

三、根据专家意见得出的结论，不应当超出一般人的认知。

专家意见虽然有很强的专业性，但是根据专家意见得出的结论不应当是一般人难以接受的，否则就有可能违反责任主义原则。上述最高人民法院发布的【指导案例147号】张永明、毛伟明、张鹭故意损毁名胜古迹案中，专家意见最终认定在巨蟒峰打入26个岩钉的行为属于《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款第一项规定的“致使名胜古迹严重毁损”，一定程度上已经超出了社会一般人对于“毁损”这一概念的认知，“毁损”这一概念究竟是法律概念还是技术性概念存疑，笔者认为专家意见得出的结论不足以让人信服。

整体上看，专家意见虽然由有专业知识的人作出，但仍旧有很强的的主观性，鉴定意见作为意见性证据，法律法规对于出具鉴定意见的主体资格、程序、鉴定过程乃至鉴定意见的格式都做了详细的规定，尽量让鉴定意见更具专业性、技术性、科学性，即便如此，实践中，司法机关提供的绝大部分《鉴定书》都是对鉴定问题作出有利于肯定嫌疑人或被告人有罪的结论性意见，即便因为材料不充分或者鉴定条件不满足等原因，鉴定人只能提出倾向性意见而不能做出肯定结论的情况下，鉴定意见也会尽量向有利于控方的方向倾斜，在此背景下，对于缺乏严格规制规定的专家意见，作为辩护人，应当更谨慎对待，谨防那些披着专家意见外衣的专家辅助人意见成为定罪量刑的依据。

注    释：[1]陈光中主编《证据法学》（第三版），法律出版社2017年版，第188页。

[2]陈光中主编《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》，中国法制出版社2004版，第277页。