浅析刑事判决中“追缴”与“责令退赔”的相关问题

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一、从性质上看，追缴的对象是犯罪所得收益，其本身并不具有惩罚功能

1、追缴不属于刑罚的一种

笔者认为，追缴不是一个刑罚种类，从刑法条文的设置看，第六十四条被规定在第四章“刑罚的具体应用”中的“量刑”一节中，而不在第三章的“刑罚”中，由此可知，第六十四条规定的内容并非是具体的刑罚种类，而是仅作为量刑情节予以考虑。

从法理上分析，追缴的对象是违法所得，违法所得的财物由于其性质违法，本来就不属于被告人所有，所以对违法所得进行追缴谈不上是对被告人增加的额外负担，也就不具有惩罚的性质。

2、追缴是一种程序性强制措施

追缴权是一种程序性权力。从语义上来看，追缴有“追回”并“收缴”之义，强调对被告人对违法所得财物实际控制的剥夺，体现的是国家权力机关主动对违法所得采取的追击手段。

当前，学术界对于追缴权的性质的理解上存有争议，司法机关也对追缴的运用上存在混乱。一种观点认为追缴权是类似于刑事强制措施的程序性权力，另一种观点认为追缴权是一种实体权力。

区分实体或程序的关键在于此权力有没有实质性的决定对象即违法所得的最终归属。从追缴行为的目的来看，追缴是侦查部门在刑事侦查活动中实施的行为，主要是为了查明犯罪事实，是将犯罪嫌疑人绳之以法的侦查性的基础工作。

从第六十四条规定的内容看，追缴也是责令退赔、返还和没收的前提和基础，如果追缴就直接决定了财物性质并对之进行了处理，那么后面有关返还、没收的规定也就丧失了存在的意义。

3、追缴所涉及的范围是犯罪所得收益

刑事违法所得收益 ,其实质是犯罪行为人因犯罪行为而获得的经济性利益的增长。在有关刑事违法所得的“财物”界定中 , 可以认为它是基于犯罪行为所产生的、由犯罪行为人所占有和控制的、没有合法根据的利益。

“ 追缴”行为并未直接对财物的性质做出定性，而是暂时性地“保存”，相当于一种保全措施。所以，追缴是一种程序性权力，司法机关的判决中，不应当以“追缴”来作为犯罪所得收益最终执行的归宿。

二、法院经常将“追缴”与“责令退赔”的概念混同，导致判决概念混乱。

责令退赔是当违法所得的原物因客观不能或因法律不能而无法追缴时，责令罪犯交出与应追缴财物等值的财物进行退赔，是追缴的一种替代性手段。

根据《最高法刑诉法解释》：“ 责令退赔是指被告人已将违法所得挥霍、使用或者毁坏的，也要责令其按违法所得财物的价值退赔 ”。

从该解释看，追缴针对违法所得的原物，责令退赔是追缴的替代性措施，当违法所得的原物无法追缴（被犯罪人消费、毁坏、丢失等）或追缴不能（原物客观上存在，由于法定原因不能追缴，例如被第三人善意取得）时，责令被告人按照应当追缴的财物价值进行退赔，无论有没有被害人遭到财产损失。

而“追缴” 的法律含义在前述已经明确，是指相关的司法机关对被告人违法所得的财物勒令缴回，也即追缴行为本身并不涉及对违法所得财物的最终处理，其本质上是一种司法措施。

根据《刑法》第 64 条并结合《最高院刑诉法解释》相关规定，对犯罪收益的处理应当遵循的正规程序是：先予以追缴，追缴不能时再责令退赔，追缴或责令退赔的财物属于被害人的予以返还，不属于被害人的予以没收。

追缴是责令退赔的前执行程序，只具有程序性意义；责令退赔是追缴的替代性措施，保证犯罪收益能够实际执行。

综上，只有在确实无法追缴的情形下，才应适用责令退赔。二者在法律适用中不可混同，否则可能会导致刑事案件被告人正当的财产性利益的损害。