刑事判决中追缴违法所得与责令退赔区别

01责令退赔有执行的法律依据，而退赔没有相应法律规定    依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》法释〔2014〕13号“第一条本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：（一）罚金、没收财产；

（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。

刑事附带民事裁判的执行，适用民事执行的有关规定。”执行依据仅提及责令退赔，而未提及追缴违法所得。02

适用对象不同

       依据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中关于刑事附带民事诉讼的问题中提到：“对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据刑法第64条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。

如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。无法退赃的，在决定刑罚时，应作为酌定从重处罚的情形予以考虑”。

03责令退赔的适用情形需根据案件情况具体考虑      最高人民法院于2013年10月21日作出《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》法[2013]229号  “鉴于法律、司法解释已将被告人非法占有、处置被害人财产的情形排除在附带民事诉讼的受案范围之外，如不在判决主文中写明追缴或者责令退赔的有关内容，则无法有效维护被害人的合法权益。

尤其当被害人在判决生效后发现了被告人藏匿的财产，如无明确、具体的判决依据，公安、司法机关就可能推诿，从而影响及时追缴。

因此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明。在判决主文中如何具体写明，可以根据不同情况处理：

   1．财产已经被查封、扣押、冻结的，不论是否随案移送，只要查明属于应当返还被害人的，都应当在判决主文中写明。

涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。

      2．没有查封、扣押、冻结财产，或者查封、扣押、冻结的财产不足以弥补被害人损失的，比如，诈骗100万元，扣押在案的财产只有20万元，就应当在判决将扣押的财产20万元发还被害人后，在判决主文中另写明责令被告人退赔被害人80万元。

查封、扣押、冻结财产的价值在判决时难以确定的，判决主文可以这样表述：责令被告人退赔被害人100万元。扣押的财产×××发还被害人（以执行时的实际价值计人已退赔数额）。

      3．判决前已经发还被害人全部或者部分财产的，人民法院应当审查先行返还是否合理合法，尤其对于被告人、其他被害人或者第三人对先行返还提出异议的，应当在法庭上查证清楚，并在判决主文中予以明确。

比如，诈骗100万元，扣押在案的财产20万元已经在判决前发还被害人，经审理认为先行返还合理合法的，判决主文可以这样表述：责令被告人退赔被害人100万元（其中20万元已发还）。

      4．赃款赃物虽然没有查封、扣押、冻结，但判决时赃款赃物尚在，且已经查明权属关系，依法应当追缴返还被害人的，判决主文中可以使用“追缴”一词。

比如，盗窃一件文物，已经查清该物的具体流向和下落，且持有人不属于善意取得，依法应当追缴的，判决主文可以这样表述：向×××追缴×××（注明文物名称、特征等）发还被害人。

04追缴为程序性措施而责令退赔为最终处理措施       追缴是一种程序性的措施，根据第64条所体现的法理和表述方式来看，追缴只是对违法所得的暂时性处理措施，至于违法所得的最终处理结果如何，还要根据违法所得的性质来决定，如果是被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。“返还”和“没收”才是违法所得的最终处理措施。而责令退赔是实体性措施，与追缴不同的是，责令退赔是对违法所得的最终处理措施。

05是否需要区分合法财产和非法财产要求不同犯罪所得存在界定问题。拟执行财产是否为犯罪所得，若用“追缴犯罪所得”一词则存在界定问题，造成不必要的麻烦程序，而责令退赔可直接拍卖财产，无论财产合法或非法所得。

相关法律依据最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复法[2013]229号河南省高级人民法院：

你院关于刑法第六十四条法律适用问题的请示收悉。经研究，批复如下：

  根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。

据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。

    此复。

                                     最高人民法院

                                    2013年10月21日 

《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的解读

最高人民法院研究室黄应生

  2013年4月1日，河南省高级人民法院就刑法第六十四条适用中的有关问题请示最高人民法院。经认真研究，并征求了有关部门的意见，最高人民法院于2013年10月21日作出《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号，以下简称《批复》）。

现将《批复》所涉问题的由来、相关考虑及经过解读如下：

   一、问题由来

   河南高院在审判实践中，多次遇到有关刑法第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”如何适用的问题。

具体存在的问题：一是侵财类犯罪，是否应依照刑法第六十四条的规定，在判决主文中判决“继续追缴违法所得的财物”；二是如果判决追缴违法所得的财物，判决生效后，被害人能否向人民法院申请执行；

如移交公安机关执行，有无法律依据；三是如追缴不能，被害人能否向有管辖权的法院另行提起民事诉讼。鉴于此问题具有普遍性，故请示最高人民法院。

   二、主要争议问题

   对上述问题，审判实践中有不同意见：第一种意见认为，刑事判决书的判决主文中不应该出现追缴违法所得的内容，因为追缴违法所得不属于刑罚的种类。

且判决追缴后，法律规定对追缴的主体、措施、程序均不明确，判决结果无法实际落实。当事人应向法院另行提起民事诉讼。第二种意见认为，刑事判决书的判决主文中可以根据刑法第六十四条的规定写明追缴违法所得的内容，但对于如何执行，又有三种不同意见：（1）追缴是公安机关的职责，应由公安机关进行追缴，法院没有追缴权，无法实际执行；

（2）应由法院执行部门执行，如不能执行或者执行不足弥补损失，由执行机关作出相关裁定后，当事人可以向有管辖权的法院另行提起民事诉讼；

（3）“继续追缴”由人民法院执行机构执行没有法律依据，因司法解释只是规定“财产刑和附带民事裁判由第一审人民法院负责裁判执行的机构执行”。

   三、批复意见及其理由

   最高人民法院研究室经研究拟出批复稿，先后征求了立案一庭、民一庭、民二庭、各刑庭、执行局等院内单位，全国人大常委会法工委、公安部、司法部、国家安全部等中央政法机关，以及部分高级人民法院的意见，根据各方反馈意见修改出批复送审稿，经院主要领导签发，制发了批复。

需要说明的是，该批复未经审判委员会讨论，也未使用法释号，不是司法解释，属于具有司法解释性质的规范性文件。

   最高人民法院批复认为：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。

据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”

主要考虑如下：

   （一）被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；

其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明

   鉴于法律、司法解释已将被告人非法占有、处置被害人财产的情形排除在附带民事诉讼的受案范围之外，如不在判决主文中写明追缴或者责令退赔的有关内容，则无法有效维护被害人的合法权益。

尤其当被害人在判决生效后发现了被告人藏匿的财产，如无明确、具体的判决依据，公安、司法机关就可能推诿，从而影响及时追缴。

因此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明。在判决主文中如何具体写明，可以根据不同情况处理：

   1．财产已经被查封、扣押、冻结的，不论是否随案移送，只要查明属于应当返还被害人的，都应当在判决主文中写明。

涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。

   2．没有查封、扣押、冻结财产，或者查封、扣押、冻结的财产不足以弥补被害人损失的，比如，诈骗100万元，扣押在案的财产只有20万元，就应当在判决将扣押的财产20万元发还被害人后，在判决主文中另写明责令被告人退赔被害人80万元。

查封、扣押、冻结财产的价值在判决时难以确定的，判决主文可以这样表述：责令被告人退赔被害人100万元。扣押的财产×××发还被害人（以执行时的实际价值计人已退赔数额）。

   3．判决前已经发还被害人全部或者部分财产的，人民法院应当审查先行返还是否合理合法，尤其对于被告人、其他被害人或者第三人对先行返还提出异议的，应当在法庭上查证清楚，并在判决主文中予以明确。

比如，诈骗100万元，扣押在案的财产20万元已经在判决前发还被害人，经审理认为先行返还合理合法的，判决主文可以这样表述：责令被告人退赔被害人100万元（其中20万元已发还）。

   4．赃款赃物虽然没有查封、扣押、冻结，但判决时赃款赃物尚在，且已经查明权属关系，依法应当追缴返还被害人的，判决主文中可以使用“追缴”一词。

比如，盗窃一件文物，已经查清该物的具体流向和下落，且持有人不属于善意取得，依法应当追缴的，判决主文可以这样表述：向×××追缴×××（注明文物名称、特征等）发还被害人。

   对于追缴和责令退赔的区别，最高人民法院1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定：“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；

已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”但在实践中，刑事审判部门往往因难以查清赃物持有人，或者难以查清是否属于善意取得，一般笼统判决继续追缴赃物发还被害人；

而执行部门反映，如果没有具体写明向谁追缴，就无法执行，等于空判。因此，如果部分赃款赃物尚在部分赃款赃物已经不在的，判决主文可以不作区分，只写责令退赔；

如果赃物虽然尚在但已被毁坏，或者不能排除第三方属于善意取得的，宜判决责令退赔。

   （二）被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条进一步明确：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。

被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”表明追缴或者责令退赔由公安、司法机关在刑事诉讼中一并予以解决，本批复也明确在刑事判决主文中应当写明追缴或者责令退赔的具体内容，故被害人无须通过附带民事诉讼主张并维护其权利，若提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。

同时，在被告人非法占有、处置被害人财产的案件中，被害人提起附带民事诉讼主张利息、折旧等损失的，人民法院也不予受理。

这是审判实践中的一贯认识和做法。

   但是，对于经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院是否受理？

对此问题，分歧意见较大。一般而言，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的，主要有两种情况：

   1．经过追缴或者退赔，赃物（原物）没有全部追缴，赃款（本金）没有全部退赔，或者兼而有之，被害人的损失仍未得到弥补。

此种情形，一般表明赃物已无法追缴，被告人也无退赔能力，类似于无法执行的情况。但是，由于已经在刑事判决中判决继续追缴或者责令退赔，任何时候，只要发现被告人有财产，司法机关均可依法追缴或者强制执行。

被害人另行提起民事诉讼的，人民法院应当不予受理，否则就会造成刑事判决和民事判决的重复、冲突。即使以前的刑事判决中没有继续追缴或者责令退赔的内容，也应当继续通过刑事诉讼途径予以弥补和解决，不宜通过民事诉讼程序解决。

   2．原物已经全部追缴，本金已经全部退赔，但被害人的损失仍未得到弥补。比如，虽然原物已经追缴，但原物已有损坏、贬值；

虽然本金已经退赔，但还有利息损失等等。此时，被害人的损失仍是直接的物质损失。最高人民法院2000年12月颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》曾规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”

但是，2013年1月实施的刑事诉讼法司法解释并未沿用上述规定。《批复》也只是明确：被害人另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。

   四、其他问题

   河南高院的请示中，还涉及“如果判决追缴违法所得的财物，判决生效后，被害人能否向人民法院申请执行；如移交公安机关执行，有无法律依据”的问题。

   批复征求意见稿曾规定：“追缴被告人违法所得的判决生效后，被害人申请人民法院执行的，人民法院应当受理，在执行过程中可以协调相关部门予以配合。

查明被告人确实没有财产可供执行的，可以裁定终结本次执行程序。裁定终结本次执行程序后，发现被告人有可供执行的财产的，应当恢复执行。”

主要考虑：根据刑法第六十四条的规定，追缴或者责令退赔是公安、司法机关的共同职责，并不因为法院判决追缴，就变成法院的义务。

但是，为有效维护被害人合法权益，避免有关部门相互推诿，故特别强调，被害人申请人民法院执行的，人民法院应当受理。被害人申请人民法院执行，法院如果移交公安机关，既无法律依据，也不合适。

但是，考虑到追缴的本质是追赃，与前期的刑事侦查工作相关，故人民法院在执行过程中可以协调公安机关等相关部门予以配合。

   在征求意见过程中，由于意见分歧大，且最高人民法院正在研究制定财产刑执行方面的规范性文件，经协调，拟将刑事追缴、退赔的执行问题与财产刑执行问题，统筹考虑，一并规范。

因此，《批复》未涉及刑事追缴、退赔的执行内容。

最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定法释〔2014〕13号

（2014年9月1日最高人民法院审判委员会第1625次会议通过）

   《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》已于2014年9月1日由最高人民法院审判委员会第1625次会议通过，现予公布，自2014年11月6日起施行。

最高人民法院

     2014年10月30日

     为进一步规范刑事裁判涉财产部分的执行，维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律规定，结合人民法院执行工作实际，制定本规定。

　 第一条　本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：

　　（一）罚金、没收财产；

　　（二）责令退赔；

　　（三）处置随案移送的赃款赃物；

　　（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；

　　（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。

　　刑事附带民事裁判的执行，适用民事执行的有关规定。

　 第二条　刑事裁判涉财产部分，由第一审人民法院执行。第一审人民法院可以委托财产所在地的同级人民法院执行。

　 第三条　人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件的期限为六个月。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长。

　 第四条　人民法院刑事审判中可能判处被告人财产刑、责令退赔的，刑事审判部门应当依法对被告人的财产状况进行调查；

发现可能隐匿、转移财产的，应当及时查封、扣押、冻结其相应财产。

　 第五条　刑事审判或者执行中，对于侦查机关已经采取的查封、扣押、冻结，人民法院应当在期限届满前及时续行查封、扣押、冻结。

人民法院续行查封、扣押、冻结的顺位与侦查机关查封、扣押、冻结的顺位相同。

　　对侦查机关查封、扣押、冻结的财产，人民法院执行中可以直接裁定处置，无需侦查机关出具解除手续，但裁定中应当指明侦查机关查封、扣押、冻结的事实。

　 第六条　刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单。

　　判处没收部分财产的，应当明确没收的具体财物或者金额。

　　判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。

　 第七条　由人民法院执行机构负责执行的刑事裁判涉财产部分，刑事审判部门应当及时移送立案部门审查立案。

　　移送立案应当提交生效裁判文书及其附件和其他相关材料，并填写《移送执行表》。《移送执行表》应当载明以下内容：

　　（一）被执行人、被害人的基本信息；

　　（二）已查明的财产状况或者财产线索；

　　（三）随案移送的财产和已经处置财产的情况；

　　（四）查封、扣押、冻结财产的情况；

　　（五）移送执行的时间；

　　（六）其他需要说明的情况。

　　人民法院立案部门经审查，认为属于移送范围且移送材料齐全的，应当在七日内立案，并移送执行机构。

　 第八条　人民法院可以向刑罚执行机关、社区矫正机构等有关单位调查被执行人的财产状况，并可以根据不同情形要求有关单位协助采取查封、扣押、冻结、划拨等执行措施。

　 第九条　判处没收财产的，应当执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产。

　　执行没收财产或罚金刑，应当参照被扶养人住所地政府公布的上年度当地居民最低生活费标准，保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

　 第十条　对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。

　　被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。

　　被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。

　　对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。

　 第十一条　被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：

　　（一）第三人明知是涉案财物而接受的；

　　（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；

　　（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；

　　（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。

　　第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。

　 第十二条　被执行财产需要变价的，人民法院执行机构应当依法采取拍卖、变卖等变价措施。

　　涉案财物最后一次拍卖未能成交，需要上缴国库的，人民法院应当通知有关财政机关以该次拍卖保留价予以接收；有关财政机关要求继续变价的，可以进行无保留价拍卖。

需要退赔被害人的，以该次拍卖保留价以物退赔；被害人不同意以物退赔的，可以进行无保留价拍卖。

　 第十三条　被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：

　　（一）人身损害赔偿中的医疗费用；

　　（二）退赔被害人的损失；

　　（三）其他民事债务；

　　（四）罚金；

　　（五）没收财产。

　　债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。

　 第十四条　执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。

　　人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证。

　 第十五条　执行过程中，案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；

无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。

　 第十六条　人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件，刑法、刑事诉讼法及有关司法解释没有相应规定的，参照适用民事执行的有关规定。

　 第十七条　最高人民法院此前发布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。