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律界问答个体工商户与员工是否存在劳动关系？需要避免哪些“坑”？

个体工商户与员工是否存在劳动关系？需要避免哪些“坑”？

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个体工商户与员工是否存在劳动关系？需要避免哪些“坑”？

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个体工商户与员工是否存在劳动关系？需要避免哪些“坑”？

近年来，劳动者自身权益保护意识越来越强，劳动争议案件急速增加，就连自然人与个体工商户的劳动纠纷也是频发。那么，个体工商户是否能成为劳动法中的用人单位？

双方是否存在劳动关系？存在劳动关系后又需要承担哪些责任？

根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”和《劳动部关于印发关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见的通知》明确“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户”的规定，个体工商户是可以成为劳动法中的用人单位的。

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，认定劳动关系一般需要同时满足以下三个方面：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，个体工商户具有劳动法规定的用工主体资格，员工若没有其他特殊情况，比如未满16周岁等情况，也是符合劳动者主体资格的。

所以，如果提供劳动的员工接受个体工商户的管理与报酬，符合劳动关系中人身上的双重属性，即平等性与从属性，比如上班需打卡、请假需审批等；

同时，员工工作内容系个体工商户的经营业务组成部分，比如餐馆从事服务工作、超市从事销售工作等，那么个体工商户与该员工就可能形成劳动关系。

但是若并未同时满足上述三个条件，那么有可能只是一般的劳务关系......

基于个体工商户往往规模较小，法律意识较弱，故常认为自己与员工不可能形成劳动关系，不与员工签订书面的劳动合同、不购买社保等。

若一旦认定双方存在劳动关系，用人单位便会存在以下法律风险：

一、双倍工资赔偿问题。根据相关法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，最多支付11个月的工资。

二、补缴社保的责任。

三、补足工资差额。最低工资保障制度是我国一项劳动和社会保障制度，若劳动者的工资低于当地最低工资标准，那么用人单位应该补齐差额（重庆地区2019年的最低工资标准为1800元/月和1700元/月）。

四、若双方解除劳动关系，用人单位可能需要支付经济赔偿金或经济补偿金。

五、根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇……”的规定，劳动关系存续期间，劳动者因工受伤，若作为用人单位的个体工商户没有为其购买工伤保险的，需要自己全额承担工伤保险待遇责任……

当然，对于劳动者一方也经常存在问题：

一、不知道真正的用人单位是谁。劳动者在个体工商户工作，往往只知道老板的名字，不知道个体工商户的全称，最后找不到真正适格的主体。

二、劳动关系难以证明。产生劳动争议，劳动者申请劳动仲裁，首先需要证明的便是双方存在劳动关系，不然相关单位将难以受理案件。

三、不知道可以主张哪些权利等。

既然存在这么多的“坑”，那么我们该如何破解？

对于个体工商户的建议是：

1、如果与员工不是劳动关系，一定要留存相关证据，比如短期帮工、不受单位管理等，以免到时有理说不清；

2、如果与员工存在事实劳动关系，有条件的单位，尽可能的完善相关手续，比如签订书面的劳动合同、购买社保等；

3、如果不购买社保而进行补贴的，建议明确工资中存在社保补贴，补贴的金额具体为多少，并要求劳动者签字确认；

4、对于未购买工伤保险的单位，建议购买雇主责任险或意外险等，弥补工伤保险待遇赔偿可能产生的损失等。

对于劳动者一方的建议是：

1、平时工作多保存证据，比如工作证、工作服、工作期间拍照、考勤记录、银行流水等以证明劳动关系存在；

2、若主张未签订书面劳动合同的双倍工资，那么一定要注意主张权利的时效为1年。对于该时效的起算时间各个地方存在争议，重庆地区一般是自用工之日起2年内主张有效。

3、工作中发生损害注意保存受伤原因的证据，必要时可以报警以证明事发情况。

4、如果工资低于当地最低工资标准，可以要求补足差额。

5、如果个体工商户违法解除劳动关系可要求经济赔偿金或经济补偿金，若劳动者基于用人单位的违法行为自动要求解除劳动关系的，可要求经济补偿金等。

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