【刑事法治·商业贿赂罪专题】浅谈以预分红方式受贿的认定问题

来源：Alpha案例库，“孙永文犯受贿罪、单位受贿罪一案 ”。作者：柳州市柳南区人民法院 熊柳清、梁黛。

裁判要旨本案行贿人蒋罗兵以预分红为名送欠款给被告人，法院根据行贿人证言、被告人供述、涉案公司股东获取利益情况综合判断，排除被告人收受钱款行为系民事行为，围绕受贿罪的犯罪构成最终认定被告人的行为构成受贿。

辩护人提出被告人收受预分红是其作为股东应有的权利，即使做法有背于现行公司法的规定，也应由公司法进行调整，不构成犯罪的意见，不予采纳。

基本案情孙永文于2003年1月至2006年4月担任广西柳州国家粮食储备库（以下简称柳州粮库）副主任，2006年4月7日至案发担任柳州粮库主任。

2004年至2015年期间，孙永文利用职务便利，多次收受蒋罗兵、魏玉峰、李庆居、黄建辉、傅爱新、王安东给予的好处费363.4332万元以及淇雪公司给予柳州粮库的好处费350万元。

具体事实如下：一、受贿事实

（一）收受蒋罗兵给予的钱款87万元

蒋罗兵原是柳州粮库的职工，2007年柳州粮库和柳州面粉实业总公司成立了金谷房地产开发有限责任公司（以下简称金谷公司），2009年金谷公司改制为民营企业，被告人孙永文系金谷公司股东之一，其股权由蒋罗兵代为持有，蒋罗兵系金谷公司股东及法定代表人。

2009年至2012年期间，金谷公司多次向柳州粮库借款，借款金额计约5000余万元，为感谢时任柳州粮库主任孙永文对金谷公司借款的帮助，蒋罗兵于2009年至2013年分多次给予孙永文好处费共计87万元。

其中，2011年7、8月期间，孙永文在柳州粮库停车场收受蒋罗兵给予的8万元；2011年7-9月期间，孙永文在其半岛中央花园的家里收受蒋罗兵给予的4万元；

2011年9、10月期间，孙永文在柳州粮库停车场收受蒋罗兵给予的5万元；2012年6-9月期间，孙永文在柳州粮库停车场收受蒋罗兵给予的30万元；

2012年8、9月期间，孙永文在柳州粮库停车场收受蒋罗兵给予的20万元；2013年3-5月期间，孙永文在半岛中央花园地下停车场收受蒋罗兵给予的20万元。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：

1.金谷公司的改制材料，证实金谷公司从广西柳州面粉实业总公司改制分离出来，因政策变化，公司性质从国有转化为私有。

2.金谷公司营业执照、公司借款合同及明细表，证实金谷公司属于私人企业，蒋罗兵是法定代表人；金谷公司多次向柳州粮库借款，目前为止仍未还清所欠本息。

3.证人蒋罗兵证言，证实他是金谷公司股东及总经理，孙永文作为柳州粮库的主任能够决定是否向金谷公司借款及何时收回借款，为了感谢孙永文的帮忙，先后送给孙永文共计87万元；

2011年8月左右他在柳州粮库停车场送给孙永文8万元用于装修房子；2011年9月他在孙永文半岛中央花园新房送给孙4万元，一个星期后他在孙永文办公室又给了孙5万元，这9万元都是用于装修房子；

2012年6、7月他在柳州粮库停车场给了孙永文30万元；2012年8、9月他又在柳州粮库停车场给了孙永文20万元；

2013年4、5月他在柳州粮库地下停车场给了孙永文20万元；金谷公司一共向柳州粮库借了四笔钱，是否还有其他借款以公司账目为准，目前还欠柳州粮库2000多万元；

他跟孙永文的关系一般；金谷公司从改制至今不具备分红条件；他代持了部分柳州粮库班子成员在金谷公司的股权，包括孙永文的11%、莫敏的8%、覃晓帆的8%。

4.证人罗玉春的证言，证实工商登记记录金谷公司的股东情况是蒋罗兵持股48.31%、他持股37.15%、剩余的由公司员工持有；

他和蒋罗兵的股份中有代持情形，蒋罗兵代持孙永文股份11.87%左右、覃晓帆与莫敏各8.86%左右，他帮黄植雷与李振海各代持了8.86%左右、王安东1.875%；

金谷公司从柳州粮库改制出来后一直没有做什么项目，没有赚到什么钱，公司是否具备分红条件他不清楚。

5.被告人孙永文供述:蒋罗兵是金谷公司的董事长，也是金谷公司的股东，孙永文在金谷公司占股11%，该股份由蒋罗兵代持；

金谷公司改制后一直没有分红；蒋罗兵为了感谢孙永文对金谷公司从柳州粮库借钱给予的帮助，在2011年至2013年期间一共送给孙87万元，其中2011年7月左右，蒋罗兵在柳州粮库停车场给他8万元用于新房装修；

2011年7-9月的一天，蒋罗兵在他半岛中央花园的房里给了他4万元用于装修；2011年9月，蒋罗兵在柳州粮库停车场又给了他5万元用于房子装修；

2012年8、9月，蒋罗兵分两次送给他50万元，一次20万元、一次30万元；2013年3、4月，蒋罗兵在半岛中央花园地下停车场给了他20万元；

他收受的87万元主要用于房子装修、家庭和个人开支、投资。

（二）收受魏玉峰、李庆居、黄建辉、傅爱新、王安东等人给予的钱款共计276.4332万元

孙永文担任柳州粮库副主任期间，利用职务便利，为魏玉峰及吉林省恒昌农业开发有限公司、李庆居及福象公司、王安东及淇雪公司、傅爱新及柳州市农乐饲料有限公司、黄建辉提供业务上的帮助与资金支持，为行贿人谋取利益，在2004年至2011年分多次收受魏玉峰给予的钱款共计83万元，在2006年至2014年期间分多次收受李庆居给予的钱款共计79万元，在2008年至2011年期间收受傅爱新送给的钱款共计18.5万元，在2009年至2015年期间分多次收受淇雪公司总经理王安东给予的26万元与6万美元（折合人民币37.9332万元），在2010年至2015年期间收受黄建辉，给予的钱款共计32万元。

二、单位受贿事实

2011年12月至2014年4月期间，被告人孙永文利用其担任柳州粮库主任的职务便利，在柳州粮库与淇雪公司开展小麦、玉米等粮食作物的购销合作中给淇雪公司提供资金使用上的便利，并决定分三次收受淇雪公司的行贿款共计350万元。柳州粮库于2012年、2013年、2014年春节前，均以现金红包的方式给柳州粮库班组长以上人员及部分员工发放了“库主任奖金”，该款项的发放未造表、也无需领款人签字确认，孙永文个人从中分得45万元。裁判结果柳州市柳南区人民法院于2018年11月12日作出（2017）桂0204刑初461号刑事判决：

一、被告人孙永文犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八十万元；犯单位受贿罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八十万元；

二、被告人孙永文退出的受贿赃款人民币363.4332万元、单位受贿个人分得赃款人民币45万元，予以没收，上缴国库。宣判后，被告人孙永文未提出上诉，判决已发生法律效力。法院认为柳州市柳南区人民法院认为：被告人孙永文身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计363.4332万元，其行为构成受贿罪，且受贿数额特别巨大；被告人孙永文身为柳州粮库直接负责的主管人员，决定收受他人350万元归单位所有，为他人谋取利益，情节严重，其行为构成单位受贿罪。公诉机关对孙永文的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。孙永文一人犯数罪，依法应当数罪并罚。孙永文到案后主动供述受贿罪主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；如实供述单位受贿事实，是坦白，依法可以从轻处罚。孙永文认罪悔罪，退缴全部赃款，法院综合考虑上述情节及犯罪事实、性质、社会危害程度，决定对孙永文犯受贿罪减轻处罚、犯单位受贿罪从轻处罚。案例评析该案例主要针对被告人系行贿单位的股东，其主张以“预分红”形式取得的利益是否能认定为受贿款这一问题进行简要探究。分红是股份公司在赢利中每年按股票份额的一定比例支付给投资者的红利，是上市公司对股东的投资回报。根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条的规定，分红是公司将弥补亏损和提取法定公积金后剩余的税后利润按照《中华人民共和国公司法》第三十四条规定进行分配。预分红，则是对利润的提前分配。受贿案件中，以“预分红”方式获得利益较为少见。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》明确规定“对于收受干股及该股份获得的分红，以受贿罪论处”，但对于实际履行投资义务成为企业股东的个人，通过预分红获得利益是否构成受贿没有任何规定。笔者认为，实际投资的个人收受预分红不必然构成受贿，应具体问题具体分析，从相关企业的运营情况以及股东“分红”的情况综合判断，正确区分此“预分红”是企业违反法律规定发放应由公司法调整，还是行贿人以“预分红”为幌子向被告人行贿应由刑法予以评价。本案中， 蒋罗兵原是柳州粮库的职工，2007年柳州粮库和柳州面粉实业总公司成立了金谷公司，2009年金谷公司改制为民营企业，被告人孙永文按照金谷公司的入股方式将投资款通过银行转入金谷公司，占股11%，股权由金谷公司股东及法定代表人蒋罗兵代持，其成为该公司隐名股东。金谷公司股东罗玉春帮柳州粮库领导黄植雷与李振海各代持8.86%左右的股份，还帮淇雪公司的王安东代持1.875%的股份。庭审中，被告人孙永文及其辩护人均主张蒋罗兵给予的87万元，其中70万元是孙永文作为金谷公司股东领取的预分红，不应当认定为受贿款项，应当从指控的犯罪金额中予以扣除。

被告人与辩护人的意见是否成立，笔者认为首先应当审视该公司的经营情况。《公司法》对利润的分配划定了两个条件，一是必须以“年度”为单位对已实现税后利润进行分配，二是该税后利润必须在弥补各种亏损和提取法定公积金尚有余额的情形下才能进行分配。

预分红既然是对利润的提前分配，虽不满足利润分配的时间节点，但也应当以企业有所盈利或者已有可期利润为前提。反观涉案的金谷公司，其成立后除金谷大厦一个项目之外基本没有任何投资项目（金谷项目在本案审理期间仍未完结，无法判断该项目是否盈利），公司员工均证实日常仅有几名员工上班，而大多数员工都没有正常上班，被告人孙永文、证人蒋罗兵、罗玉春又证实金谷公司从成立至今从未有盈余，结合上述证据已足以推定金谷公司在进行所谓的“预分红”时根本不存在分红条件。

其次，应透过现象看本质。是否所有的股东都领取了预分红？所有股东领取的分红款是否与其持股比例相当？如果二者均为“是”，那么“预分红”问题应该由公司法进行调整。

如果仅有部分人领取预分红，或全部股东领取预分红但个别股东领取的数额远远超出其占股比例，则应考虑该行为是否属于以预分红之名行行贿之实的情形。

涉案金谷公司大多数员工都是该公司的股东，如前所述，大多数员工没有正常上班，但作为股东的员工基本证实2009年到2014年期间，金谷公司虽然没有盈利，但还是以预分红的形式按最低生活标准发放了工资和补贴。

在此情形下，如果被告人按照其占股11%的份额领取了预分红，其与所有的股东一样，是基于股东身份享受股东权利，不能因为他还具有国家工作人员的身份就认定为受贿。

我国《公务员法》规定公务员不能违反规定从事或者参与营利性活动，《刑法》亦规定罪刑法定，公务人员若没有利用职权为他人谋取利益，即使参与了营利性活动也不能认定为犯罪（受贿）。

若预分红是金谷公司股东会作出的，且所有股东都按照各自的份额领取预分红，那么按照我国《公司法》的规定，所有的股东在公司未能弥补亏损和提存法定公积金的情况下应将已领取的“预分红”退还公司。

然而，本案被告人领取的预分红并非前述情形。经查，孙永文占股11%领取“预分红”70万元，黄植雷、李振海各占8.86%左右的股份两人各得20万元，罗玉春占股17.55%左右仅得10万元，占股1.875%的王安东却分文未得。可见，罗玉春占股比例是柳州粮库领导黄、李的近2倍，其所得却远远少于二人，各股东所得数额与其所占股份显然不成正比。股东既作为平等的民事主体，其应平等的享有权利，然事实并非如此，那又如何证实其系在行使正当的股东权利呢？由此可知，辩护人及被告人认为蒋罗兵送给孙的70万元是预分红的意见，当然不能成立。案卷证据反映，

一、蒋罗兵送钱给孙永文的目的系为了与孙打好关系，希望金谷公司在向柳州粮库借款时能够得到孙的关照；

二、柳州粮库违反规定向金谷公司出借数笔大额借款，借款当初没有按合同约定办理抵押担保手续，至案发时金谷公司仍未归还全部本金；

三、孙永文领取的所谓“预分红”远远超出其所占比例。综上，笔者认为，被告人孙永文收受蒋罗兵给予的70万元是行贿款，不是企业“预分红”。

人民法院在审理贿赂犯罪案件的过程中，常常遇到受贿人与行贿人以各种形式加以掩饰、或事后以各种说辞进行狡辩，企图瞒天过海掩盖其中违法勾当的情况。

本案例着重对受贿人以“预分红”形式收受贿款的情况进行分析。在面对受贿人主张获得的款项是预分红而非受贿款时，裁判者需要从多方面综合考虑，如在当时情境下企业经营状况如何？

是否达到分红条件？所谓的预分红方案是否经股东大会决议？各股东的占股情况及领取预分红金额？款项是否在公司账目中有相应记载？

收受相关钱款时行为人的主观认知情况如何？是否利用职权便利？唯有全面把握有关情况，具体分析，才能准确认定涉案款项性质，进而正确区分收受钱款一方的行为属于违反《公司法》的规定应纳入民事范畴予以规范，还是犯罪行为由刑法进行评判。

【一审】（2017）桂0204刑初461号