前言：本系列的文章为司法观点的梳理与总结，回顾经典案例，体会、思考司法裁判的逻辑，为一线办案的实务人员、研究人员提供富有价值的思路与见解。
本期围绕超限量加入食品添加剂的刑法评价问题进行梳理，以评析案例田井伟等生产、销售不符合安全标准的食品案为切入点，总结相关实务观点。
总结在生产、销售的食品中加入国家允许使用的食品添加剂，但超出允许使用的范围或超过允许的最大使用量或残留量，有危害食品安全的现实风险或造成严重后果的，应当以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。
01基本案情贵州省遵义市红花岗区人民法院依法审理查明：被告人田井伟系摆设流动烧烤摊的小贩，经常在被告人谭亚琼开设的调味品店内购头调味品。
2014年9月，田井伟在谭亚琼店内购买调味品时，谭亚琼向其推荐亚硝酸钠，称此调料可以增色，并建议田井伟在烧烤中使用此调料，田井伟遂向谭亚琼购买了一包亚硝酸钠。
2014年10月4日，田井伟在腌制烧烤备用的鸡腿时将购得的亚硝酸钠取出部分用水稀释后加入腌制的鸡腿中，并于次日将腌制过的鸡腿进行烧烤后出售。
被害人马某等8人食用后，先后出现中毒症状并被送往医院救治。马宇涵经遵义医学院附属医院抢救无效，于2014年10月31日死亡。
经法医学鉴定，马宇涵系亚硝酸盐中毒致多器官损害死亡。经贵州省疾病预防控制中心检验，田井伟自行腌制并烤制的鸡腿中，亚硝酸盐含量达85.2mg/kg。
经相关医院确诊，马宇涵等8名食用人均为亚硝酸盐中毒。案发后，田井伟、谭亚琼的亲属赔偿了马宇涵亲属的经济损失，马宇涵的亲属对谭亚琼表示谅解，并请求法院对其从轻处罚。
遵义市红花岗区人民法院经审理认为，被告人田井伟违反国家食品安全管理法规，违反食品安全标准，超限量滥用食品添加剂亚硝酸钠，造成一人死亡、多人中毒的严重后果，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；
被告人谭亚琼明知田井伟生产、销售不符合安全标准的食品而向其推荐和提供食品添加剂亚硝酸钠，与田井伟构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的共犯。
在共同犯罪中，田井伟购买亚销酸钠后超限量添加到腌制的鸡腿中，经烧烤后向市民出售，致被害人马宇涵食用后经医治无效死亡及多人食用后中毒的特别严重后果，系本案主犯；
谭亚琼向田井伟推荐并销售明令在餐饮行业禁止使用的食品添加剂亚销酸钠，在共同犯罪中起辅助作用，系本案从犯。田井伟到案后如实供述犯罪事实，并自愿认罪，案发后其亲属已向被害人亲属支付了赔偿款，量刑时依法对其从轻处罚。
谭亚琼案发后能主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，结合其系本案从犯，其亲属已对被害人亲属进行了赔偿，被害人亲属已对其表示谅解的事实，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区也没有重大不良影响，量刑时依法对其减轻处罚并适用缓刑。
依照刑法第一百四十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条，第六十一条，第五十二条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第18条等规定，判决：被告人田井伟犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑8年，并处罚金1万元；
被告人谭亚琼犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金5000元；禁止被告人谭亚琼在缓刑考验期间从事食品添加剂的经营活动。
一审宣判后，被告人田井伟、谭亚琼没有提出上诉，检察机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。02司法观点在本案审理过程中，对被告人田井伟的行为如何定性处罚，存在两种意见。
一种意见以公诉机关的起诉意见为代表，认为卫生部、国家食品药品监督管理局在2012年5月28日下发了2012年第10号公告，明令禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐（亚硝酸钠、亚硝酸钾），故田井伟在生产、销售的食品中添加亚硝酸钠的行为应构成生产、销售有毒、有害食品罪。
另一种意见即判决意见认为，田井伟违反国家食品安全管理法律法规，违反食品安全标准，超限量滥用食品添加剂亚硝酸钠的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。
笔者赞同后一种意见，具体理由如下：
一、生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合安全标准的食品罪属于包含关系，凡是有毒、有害的食品，必然属于不符合安全标准的食品，但是不符合安全标准的食品，不一定是有毒、有害的食品
根据食品安全法和《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）的规定，食品添加剂是为改善食品品质和色、香、味，以及为防腐、保鲜和加工工艺的需要而加入食品中的人工合成或者天然物质。
食品安全法明确规定，食品安全标准是强制执行的标准，食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定均属于食品安全标准的内容。
《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）规定了食品添加剂的使用原则、允许使用的食品添加剂品种、使用范围以及最大使用量或残留量，在生产、销售的食品中加入的食品添加剂超出该标准允许使用的品种，或者在生产、销售的食品中加入的食品添加剂超过了使用范围或使用限量，就应认定为不符合食品安全标准的食品。
反之，不在该标准所列食品添加剂品种范围之内的，属于禁止作为食品添加剂使用的物质，若在食品中添加的物质不在标准所列品种范围之内，又含有有毒、有害物质，则应认定为生产、销售有毒、有害食品。
根据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》，亚硝酸钠的确属于国家允许使用的食品添加剂，在用于熏、烧、烤肉类时，其最大使用量为0.15g/kg，残留量要求≤30mg/kg。
本案中，田井伟生产、销售的“毒鸡腿”的亚硝酸钠含量达到了85.2mg/ kg，显然属于超过使用限量使用食品添加剂。
另外，卫生部、国家食品药品监督管理局虽然于2012年5月28日下发了2012年第10号公告，明令禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐（亚硝酸钠、亚硝酸钾），但亚硝酸钠本身的属性仍属于食品添加剂，这在国家有关食品添加剂的标准中是明确的，加之亚硝酸钠不属于法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质，也不是《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上的物质，故亚硝酸钠不属于刑法第一百四十四条中所规定的有毒、有害的非食品原料。
因此，对田井伟应以生产、销售不符合安全标准的食品罪论处。
二、对于因危害食品安全造成特别严重后果的主犯，一般不宜宣告缓刑；对于具有法定、酌定从轻处罚情节的从犯，可以根据具体情况宣告缓刑，并且应当在宣告缓刑的同时禁止其在缓刑考验期限内从事与食品相关的经营活动
就本案而言，被告人田井伟在腌制鸡腿时加入亚硝酸钠，没有超出《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）对该添加剂使用范围的规定，但其在腌制鸡腿过程中超限量添加亚硝酸钠，违反食品安全标准，并造成一人死亡、多人中毒住院治疗的特别严重后果，其行为符合刑法第一百四十三条关于生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条第（1）项之规定，田井伟的行为已致人死亡，应认定为刑法第一百四十三条规定的后果特别严重。
被告人谭亚琼长期经营食品调味品，对于亚硝酸钠的使用方法与限量较为清楚，其在明知田井伟生产、销售不符合安全标准的食品的情况下，向田井伟推荐和提供食品添加剂亚硝酸钠，根据《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第14条第（3）项、第18条之规定，构成田井伟生产、销售不符合安全标准的食品罪的共犯，故对其在宣告缓刑的同时判令禁止其在缓刑考验期内从事与食品相关的经营活动。
综上，一审法院对田井伟、潭亚琼以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚的判决是适当的。
作者：万亿 贵州省遵义市中级人民法院
《人民司法·案例》2016年第11期
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