虚开增值税专用发票罪其他特别严重情节的认定何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师
《刑法》第二百零五条规定：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；
虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”
根据最高人民法院《关于虚开增值税专用发票罪定罪量刑标准有关问题的通知》（以下简称《通知》）规定，虚开增值税专用发票罪“数额较大”“数额巨大”的标准分别为虚开税额50万元以上、250万元以上，但对于“其他严重情节”“其他特别严重情节”的标准而没有明确规定。
那么，虚开增值税专用发票罪“情节特别严重情节”应如何确定呢？
案号：上海市奉贤区人民法院刑事判决书（2020）沪0120刑初1233号
一、基本案情
2015年1月至2017年12月，被告人肖某某在经营住所在本区的上海A有限公司（以下简称A公司）期间，在没有真实业务往来的情况下，以支付开票费的方式，通过他人介绍上海B有限公司（以下简称B公司）、上海C有限公司（以下简称C公司）为其虚开增值税专用发票98份，价税合计人民币10879545元（以下币种相同），税款合计1580788.57元，均已向税务机关申报抵扣。
二、公诉机关指控
被告人肖某某的行为已构成增值税专用发票罪，属有其他特别严重情节，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款的规定，予以惩处。
三、辩护意见
被告人肖某某及辩护人对指控的犯罪事实基本无异议，对罪名表示认可，但提出20%的增值税发票数额系有正常的业务往来，11万元以下是真实的业务，A公司与B公司、C公司资金回流是八百多万。
四、裁判结果
本院认为，被告人肖某某在经营企业过程中，为偷逃国家税款，让他人为自己虚开增值税专用发票，致使国家税款损失数额达150余万元，且至本案判决前无法追回，属有其他特别严重情节，其行为显已触犯刑律，构成虚开增值税专用发票罪。
公诉机关指控的罪名成立。庭审中被告人肖某某及辩护人提出部分有真实业务往来及走账资金不到一千万的辩护意见。经查：同案关系人吴某否认A公司与B公司、C公司有业务往来以及与肖某某之间除虚开走账外的其他个人经济往来，同案关系人木某亦供述其单位存在虚开发票情形，且税务机关出具的认证清单和证人罗某的证言均已证实A公司共收受B公司、C公司增值税发票97份税款共计150多万元已申报抵扣，另A公司向B公司、C公司转账明细已达1070多万元，肖某某亦有转账给吴某160多万元，而吴某回转给肖某某账户达1500多万元，故被告人肖某某虚开上述发票价税1080多万元，税款达150多万元的犯罪事实，证据已确实充分，对被告人及辩护人的上述意见均不予采纳。
庭审中，被告人肖某某对大部分的犯罪事实尚能认罪，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人肖某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元。
五、实务体会
根据最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》（法发[1996]30号，以下简称《1996年解释》）第一条的规定，“有其他特别严重情节”是指有以下情形：（1）因虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取30万元以上的；
（2）虚开的税款数额接近巨大并有其他严重情节的；（3）具有其他特别严重情节的。根据此规定，虚开增值税专用发票罪“其他特别严重情节”是以致使国家税款被骗取的金额来认定，但是《1996年解释》规定标准已经严重滞后，不再适用。
那么，致使国家税款被骗取的金额该如何认定呢？
最高人民法院《关于如何适用法发[1996]30号司法解释数额标准问题的电话答复》（法研[2014]179号）规定：“对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准，可以参照《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定执行。”
根据《通知》的规定，“对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准，在新的司法解释颁行前，对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕30号）第三条的规定执行”。
最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2022]30号，以下简称《骗取出口退税解释》）第五条规定：“具有下列情形之一的，属于刑法第二百零四条规定的‘其他特别严重情节’：（1）造成国家税款损失150万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的；
（2）因骗取国家出口退税行为受过行政处罚，两年内又骗取国家出口退税款数额在150万元以上的；（3）情节特别严重的其他情形。”
本案中，审理法院认定肖某某让他人为自己虚开增值税专用发票，致使国家税款损失数额达150余万元，且至本案判决前无法追回，从而认定肖某某属于“有其他特别严重情节”，适用十年以上有期徒刑或者无期徒刑的量刑档次。
如果参考《骗取出口退税解释》的规定，审理法院结合肖某某的情节判处其“判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元”好像并无不妥。
但是，是否真的可以这样适用呢？
需要注意的是，《通知》规定的是参照《骗取出口退税解释》第三条规定的数额标准，并未规定参照适用骗取出口退税罪“其他特别严重情节”的标准，而且《骗取出口退税解释》是2002分布施行的，距今也20年，规定的标准也存在滞后的情况。
此外，最高人民检察院、公安部在2022年4月29日联合公布了修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》）。
《立案追诉标准（二）》对虚开增值税专用发票罪、骗取出口退税罪的立案追诉标准进行了调整，将立案追诉标准分别调整至虚开税额10万元以上或者造成国家税款损失5万元以上、骗取国家出口退税金额在10万元以上。
因此，在没有司法解释明确规定虚开增值税专用发票罪“其他特别严重情节”的标准的情况下，根据有利于被告人的原则，应以被告人虚开的税额多少来定罪量刑。
本案中，肖某某虚开增值税专用发票的税款金额合计为1580788.57元，根据《刑法》第二百零五条和《通知》的规定，应在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内判处刑罚。
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