7个最高法案例：探析发包人在欠付工程款范围内的责任承担

7个最高法案例：探析发包人在欠付工程款范围内的责任承担工程报 

关于“发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的问题，在司法实践中存在许多误解，本文仅就涉及该规定的一些问题予以探讨。

一、有关起诉中遇到的问题：

1、实际施工人有选择权，可只起诉发包人要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，人民法院不必然追加转包人或违法分包人作为第三人参加诉讼。

最高人民法院在盘锦市城建房地产开发有限责任公司、徐尊伟与盘锦市城建房地产开发有限责任公司、徐尊伟建设工程施工合同纠纷民事裁定书[(2015)民申字第3367号]中认为：“关于本案是否应当追加城建建筑公司作为本案当事人参加诉讼的问题。

首先，本案徐尊伟系以实际施工人的身份提起建设工程施工合同诉讼，而非债权转让合同纠纷;其次，依据前述的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，徐尊伟有权仅起诉发包人城建开发公司;第三，即便在实际施工人提起的建设施工合同纠纷中，在事实清楚、法律关系明确的前提下，人民法院也不必然追加转包人或违法分包人作为第三人参加诉讼;第四，是否构成参加诉讼的第三人应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款之规定予以确定。

即，应当确定城建建筑公司是否为本案有独立请求权的第三人，或者为与本案结果具有法律上利害关系的无独立请求权的第三人。

依据现有证据，城建建筑公司首先并非是有独立请求权的第三人，且其已经把对于城建开发公司的工程债权全部转让给了徐尊伟，故本案实际施工人徐尊伟与城建开发公司有关工程款纠纷之结果也与其不具有法律上的利害关系，城建建筑公司亦非本案的无独立请求权的第三人。

因此，一、二审法院未将城建建筑公司追加为本案第三人不属于适用法律错误，城建开发公司的此项主张不能成立。”

2、转包方、违法分包方同样应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

最高人民法院在河南省柘城县市政建筑工程公司、河南省广厦建设工程有限公司商丘分公司与河南省广厦建设工程有限公司商丘分公司、中国化学工程第四建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事判决书 [再审 (2015)民申字第3268号]中认为：“中化四建公司、广厦商丘分公司是否应当承担支付工程款的连带责任。

2011年10月1日，北海新材料公司与中化四建公司签订建设工程施工合同，合同约定由中化四建公司承建案涉土建、装饰与安装工程。

2012年1月10日，中化四建公司与广厦商丘分公司签订工程分包合同，合同约定将案涉工程的土建及安装部分分包给广厦商丘分公司。

此后，广厦商丘分公司又将其分包的工程项目肢解转包于柘城市政公司、宏庆公司、万通公司施工。因此，中化四建公司系本案工程的总承包方，也是分包方，广厦商丘分公司为转包方，柘城市政公司、宏庆公司、万通公司为施工单位。

根据《解释》第二十六条规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，该规定并未明确转包方、违法分包方应当对实际施工人承担连带清偿责任，根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。

在中化四建公司已经足额垫付工程款的情况下，无需再承担支付工程款的责任。”

3、实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。

最高人民法院在 荣盛(蚌埠)置业有限公司与王修虎、合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案民事判决书[(2014)民申字第1575号]中认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。

该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。

同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。

实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。事实上，王修虎也无权依据荣盛公司与华星公司之间的仲裁条款向蚌埠仲裁委员会对荣盛公司提起仲裁申请。”

4、提供专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用的，不属于《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。

最高人民法院在大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书[(2015)民申字第919号]中认为：“本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，并按合同约定需提供钢梁的制作、运输、安装等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。

恒达机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是宏祥公司与博源公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。

因此，并不符合《建设工程司法解释》第二十六条规定的情形，一、二审判决未判定宏祥公司承担连带责任并无不当。至于宏祥公司是否对转包知情，并不影响本案判决结果。”

二、有关判决内容的问题：

1、 因发包人尚未结算，虽不能证明发包人不欠承包人工程款，但人民法院可以判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付工程款的责任。

最高人民法院在张学才等159人、甘肃利兴建筑工程有限公司与甘肃民盛房地产开发有限公司劳务合同纠纷一案民事判决书[(2014)民申字第1132号]中认为：“民盛公司作为本案工程的发包人和业主，在一审中提交了其向利兴公司支付工程款的凭据和单方所作的工程结算，主张其已超付工程款;而利兴公司根据民盛公司支付工程款的凭据和单方所作的工程结算，主张民盛公司还欠付工程款。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”尽管民盛公司提供了其支付工程款的证据，但因其和利兴公司并未就案涉工程进行最终结算，故不能证明其不欠付利兴公司工程款。”

2、部分工程实际施工人所主张的工程款属于整个案涉工程欠付工程款范围，可要求发包人在欠付全部工程款范围内对部分工程实际施工人支付工程款。

最高人民法院在元鼎建设发展有限公司、吴锋与昆明元鼎建设发展有限公司、吴锋等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书[(2014)民申字第1407号]中认为：“元鼎公司的上述主张不能成立。

从一审判决‘依据上述法律规定，元鼎公司作为涉案工程的发包人，且与隧道公司并未结算的情况下，其应当在欠付工程价款范围内承担连带责任’的表述可知，一审判决在适用该条司法解释时并未明确‘欠付工程款’是指欠付昆明市三环闭合工程全部工程款还是特指欠付草海隧道管理中心、南北变电所装饰工程款。

但由于一审判决中该部分陈述位于‘关于吴锋诉请方平支付工程款及遂达公司、隧道公司、元鼎公司承担连带责任的主张是否成立的问题’这一段落，故结合上下文体系解释可知，一审法院在本部分适用该司法解释第二十六条中的‘欠付工程款’应是特指‘吴锋诉请方平支付的工程款’。

也即，元鼎公司欠付草海隧道管理中心、南北变电所装饰工程的工程款。而且，退一步而言，即便将一审判决中适用该司法解释第二十六条中的‘欠付工程款’理解为欠付昆明市三环闭合工程全部工程款也不会加重元鼎公司责任承担。

这是因为，元鼎公司是建设工程的发包方，本就应在欠付昆明市三环闭合工程全部工程款范围内，对施工方承担给付工程款责任。

而一审判决只是支持了吴锋就其施工部分应得工程款的主张，不管其就吴锋施工部分还欠付多少工程款，都属于整个案涉工程欠付工程款的范围。

因此，原判决适用上述司法解释第二十六条，判令元鼎公司在欠付工程款范围内对欠付吴锋的工程款承担责任并无不当。”

3、实际施工人对发包人欠付范围内的工程价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权。

最高人民法院在黄裕明与汕头经济特区保税区管理委员会、汕头振侨(集团)公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书[(2013)民提字第96号]中认为：“保税区所欠付的振侨集团工程款不仅仅是当事人之间的互负债务，亦直接关涉第三人即实际施工人的切身利益。

保税区在案涉实际施工人诉请支付工程价款的情形下，仍向振侨集团发出债务抵销之通知，主张将案涉工程价款抵销振侨集团拖欠保税区的财政周转金债务，与《建设工程解释》第二条及第二十六条的规定精神相悖，损害了第三人的利益。

二审判决认为黄裕明作为实际施工人向保税区主张工程款，实质上是对代位权的行使，故不存在损害第三人利益的问题。根据《合同法》第七十三条第一款的规定，代位权的行使，应以债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害为要件。

本案中，振侨集团多次声明主张讼争工程价款应属黄裕明等实际施工人所有，故并不存在怠于行使债权之情形。其次，如前所述，根据《建设工程解释》第二十六条规定，实际施工人对发包人欠付范围内的工程价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权。”

相关法条：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”

第十二条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”

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