掩饰、隐瞒犯罪所得罪和帮助信息网络犯罪活动罪的区分及辩护思路

       这几天万辉律师刚刚办结一个为涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪辩护的刑事案件，这个案件最终以检察院不起诉结案。

掩饰、隐瞒犯罪所得罪（以下简称”掩隐罪“）和帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”），两罪很相似，司法实践中也经常被混淆。

        刚办结的这个案件，万辉律师把其中的一些问题总结一下，包括如何区分两罪、如何判断两罪与上游犯罪（被帮助的犯罪）是否为共同犯罪，以及辩护律师针对这类案件的辩护思路等。

        一、掩隐罪与帮信罪

        掩隐罪，是指明知是“犯罪所得”而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰的行为。

        帮信罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算等帮助，情节严重的行为。

        掩隐罪最高刑有期徒刑7年，帮信罪最高3年，可见掩隐罪远重于帮信罪。而且，两罪是完全不同的，在犯罪构成上并不存在竞合关系，否则按照《刑法》第二百八十七条之二第三款“有前两款行为（指帮信罪），同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，所有的帮信罪都应当依照掩隐罪定罪处罚，帮信罪就没有存在的意义了。

        实践中，提供银行账户帮助支付结算，这是两罪都有的常见行为方式，本文也结合这种行为方式进行相关的分析。

二、如何区分掩隐罪和帮信罪

        （一）区分两罪的关键点    

        1、客观方面：行为及行为指向的对象不同

        “帮信”行为指向的对象是被帮助的网络犯罪行为（帮助实施、完成网络犯罪），“掩隐”行为指向的对象是犯罪所得（帮助掩饰、隐瞒犯罪所得以逃避司法追查）。

        2、主观方面：“明知”内容、行为目的不同

    “帮信”行为人的主观心态是，“明知”他人实施网络犯罪，帮助其实施犯罪，其行为目的是帮助实施、完成被帮助的犯罪。

（这种“明知”只是概括性、比较模糊地知道被帮助人可能在实施犯罪，但不知道具体什么犯罪，否则便会构成被帮助的犯罪行为的共同犯罪。

）

        而“掩隐”行为人的主观心态是，“明知”是“犯罪所得，而予以掩饰、隐瞒，其行为目的是帮助掩饰、隐瞒犯罪所得以逃避司法追查。

    “帮信”和“掩隐”，虽然两者的主观方面都是“故意”，但在意识上的认知内容以及实施行为的目的是明显不同的。

        3、侵害的法益不同

    “帮信罪”规定在《刑法》第六章第一节“扰乱公共秩序罪”中，其侵害的法益是“信息网络秩序”。而“掩隐罪”规定在《刑法》第六章第二节“妨害司法罪”中，其侵害的法益是“司法机关追查犯罪的司法秩序”。

后者远重于前者。

        4、行为发生的时间节点不同

    （1）时间节点——他人犯罪完成之前或之后

    “帮信罪”是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算等帮助，情节严重的行为。“帮信”行为指向的对象是他人的犯罪行为，帮助他人实施、完成犯罪。

因此，“帮信”行为只能发生在被帮助的犯罪行为处于预备或发生过程中，而不可能是在完成（既遂）之后。如果他人的犯罪已经完成（既遂）了，就不存在“帮信”的现实可能性。

（当然有一种特殊情况——假想的犯罪，即误以为他人已经完成的的犯罪行为尚未完成，而实施帮助行为，这也应当按帮信罪定罪。

）

    “掩隐罪”是指明知是“犯罪所得”而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰的行为，其指向的对象是“犯罪所得”。

而只有在上游犯罪已经完成（既遂），上游犯罪人已经取得和控制犯罪款项，该款项才是“犯罪所得”。因此，“掩隐罪”的行为一般只能发生在上游犯罪已经完成（既遂）之后。

但也有一种特殊情况，就是在上游犯罪尚未完成、案涉款项尚未变成“犯罪所得”之前，行为人就已经为在上游犯罪完成之后实施掩隐行为做准备，这种情况下，也会构成掩隐罪。

        因此，“掩隐”行为一般只能发生在上游犯罪完成之后，而“帮信”行为一般只能发生在被帮助的犯罪完成之前（即处于预备或实施过程中）。

    （2）如何判断行为发生在他人犯罪完成之前还是之后？

        首先，应当明确何为上游犯罪（被帮助的犯罪）人取得和控制犯罪款项。

        如果款项流入上游犯罪（被帮助的犯罪）人自己的账户或者自己控制的他人账户，或者他的共同犯罪人的账户，这一款项就可被认定为“取得和控制犯罪款项”而成为“犯罪所得”。

       而掩隐（帮信）行为人并非上游犯罪（被帮助的犯罪）人的共同犯罪人，款项在流入掩隐（帮信）行为人账户而尚未转入上游犯罪（被帮助的犯罪）人自己的账户或者自己控制的他人账户，或者他的共同犯罪人的账户的，此时该款项尚不能被认定为上游犯罪（被帮助的犯罪）人“取得和控制犯罪款项”，也就不能被认为是“犯罪所得”。

       其次，上游犯罪（被帮助的犯罪）人取得和控制犯罪款项的过程，可能只通过掩隐（帮信）行为人一手，也可能经过很多手。

因此，就掩隐（帮信）行为人来说，他可能是第一手，也可能不是第一手而是中间环节。但这种情况下，不管是第一手还是中间第几手，甚至是最后一手，都应当认定为上游犯罪（被帮助的犯罪）人尚未取得和控制犯罪款项，该款项尚未变成“犯罪所得”。

       再次，如果款项已经流入上游犯罪（被帮助的犯罪）人自己的账户或者自己控制的他人账户，或者他的共同犯罪人的账户，该款项即为“犯罪所得”。

此后，掩隐（帮信）行为人才从上游犯罪（被帮助的犯罪）人或他的后手收入该款项的，此时应当认定为是“上游犯罪（被帮助的犯罪）完成之后”，该款项性质上是“犯罪所得”没有问题。

       以上几种情况，应当明确区分，以对上游犯罪（被帮助的犯罪）行为是否完成、案涉款项的性质是否为犯罪所得这些问题作出准确界定。

       最后，实践中，有一种很常见的情况，也是很重要的一个判断标准是“向行为人打款的人”是上游犯罪（被帮助的犯罪）人还是被害人。

上游犯罪（被帮助的犯罪）人提前将行为人的账户提供给被害人，由被害人直接向该账户转账的，这种情况下，行为人提供账户、帮助收款的行为就属发生在上游犯罪（被帮助的犯罪）实施过程中、尚未完成之前，帮助收款的行为促进了上游犯罪（被帮助的犯罪）的实施、完成。

      5、行为人是否“操作账户”不是两罪的区别所在

    “帮信罪”中的“帮助支付结算”，本质上是帮助收、付款的转移支付行为，其本身包含了“仅提供账户给上游犯罪人使用而不自行操作账户”和“提供账户并自行操作账户收付款”两种情形。

行为人是否“操作账户”并不是两罪的区别所在，“提供账户”并“操作转账”，本身也属于帮信罪“帮助支付结算”的含义之内。

并非“操作转账”就构成掩隐罪，“仅提供账户”才构成帮信罪。

       司法实践中，也有些司法机关会简单地认为，自己操作账户的就定掩隐罪，仅提供账户而自己不操作的就定帮信罪。

这样的理解太过于简单。

    （二）两者的区别，做下归纳

       根据上述关于两罪区别的分析可知，“掩隐”行为和“帮信”行为在“行为发生的时间节点”、“行为指向的对象”、“行为目的”、“侵害的法益”这些方面存在明显区别。

     具体说是，“掩隐”行为一般发生在上游犯罪完成（既遂）之后，此时上游犯罪人已取得和控制案涉款项，案涉款项已转变成“犯罪所得”；

其行为指向的是“犯罪所得”；行为目的是通过切断资金链、改变资金性质和形态等方式帮助掩饰、隐瞒“犯罪所得”，以逃避司法追查；

由此，其行为侵害的法益是《刑法》第六章第二节“妨害司法罪”规定所保护的“司法机关追查犯罪的司法秩序”。

    “帮信”行为则一般发生在被帮助的犯罪尚未完成（既遂）之前，此时被帮助的犯罪人尚未取得和控制案涉款项，案涉款项尚未转变成“犯罪所得”，否则，如果被帮助的犯罪已经完成，便无“帮助”的现实可能性；

其行为指向的对象是他人的犯罪；行为目的是通过帮助支付结算（提供账户并转账）等方式帮助他人实施和完成犯罪，而非帮助逃避司法追查；

由此，其行为侵害的法益是《刑法》第六章第一节“扰乱公共秩序罪”规定所保护的“信息网络秩序”。

    “帮信”行为目的是帮助他人实施和完成犯罪，而无（通过转移资金、切断资金链、改变资金形态和性质以）帮助掩饰、隐瞒“犯罪所得”逃避司法追查的意图。

其主观恶性远低于“掩隐”，其侵害的法益“信息网络秩序”远轻于“掩隐”侵害的法益“司法机关追查犯罪的司法秩序”。因此，其行为的社会危害性也远低于“掩隐”。

这是“帮信罪”的刑罚远轻于“掩隐罪”的原因。

     （三）时间节点和主观方面（行为目的）是区分两罪的关键判断依据

       如果行为人的“帮助支付结算”行为发生在被帮助的犯罪完成（既遂）之前，该行为一般是“帮信”，但还不能仅仅根据这一点就下结论。

       除了行为发生时间节点这个问题外，确定该行为是“帮信”还是“掩隐”的另一关键判断依据是——行为人的主观方面（行为目的）是仅仅帮他人实施、完成犯罪，还是有帮他人掩饰、隐瞒“犯罪所得”以逃避司法追查的意图。

如果行为目的仅仅是帮助他人实施、完成犯罪的，其行为在性质上只能是“帮信”；而如果有帮助他人掩饰、隐瞒“犯罪所得”以逃避司法追查的意图的，则应为“掩隐”。

     “掩隐”的主观恶性强于“帮信”。有“帮信”行为和主观心态（“故意”），并不必然就有“掩隐”行为和主观心态（“故意”），因为这是两种不同的行为和主观心态。

不能因为行为人有“帮信”的行为和心态，就推定其具有“掩隐”的心态，这需要有确实充分的证据证明才行。

       三、帮助支付结算行为的定性

       行为人提供银行账户，帮助从被害人处收款，然后按照上游犯罪（被帮助的犯罪）人的指示将款项转出，这种情况很常见。

这种行为在刑法上如何定性，是掩隐？还是帮信？

       首先，时间节点上，收款行为发生在上游犯罪（被帮助的犯罪）行为完成之前。因为他事先将账户提供给上游犯罪（被帮助的犯罪）人，上游犯罪（被帮助的犯罪）人再将该账户提供给被害人，被害人向该账户打款。

很显然，他的提供账户和收款行为发生在上游犯罪（被帮助的犯罪）完成之前，是他的行为促使被害人打款从而帮助完成了上游犯罪（被帮助的犯罪）。

       其次，行为人收款之后的转出行为，应当视为与其收款行为为一个整体，收、付款行为是一个行为，即帮助支付结算。

因行为人并不是以非法占有款项为目的，其收款后必然会将款项转出，转出行为附属于收款行为。不能因为他有转出行为，就简单认定是“转移资金”和具有逃避司法追查的目的，而认定为掩隐罪。

       最后，该帮助结算行为，发生在上游犯罪（被帮助的犯罪）行为完成之前，在性质上可能是掩隐，也可能是帮信。

而区分两者的关键点在于，行为人在实施这一行为时的主观心态。行为人主观上仅仅是为帮助实施、完成犯罪，还是为掩饰、隐瞒犯罪所得以逃避司法追查，这两种不同的心态下的行为就分别构成帮信和掩隐。

如果没有证据证明行为人确实是为掩饰、隐瞒犯罪所得以逃避司法追查的，只能按照轻罪的帮信罪定罪。

        四、如何判断两罪与上游犯罪（被帮助的犯罪）是否为共同犯罪

       上游犯罪（被帮助的犯罪），比较常见的有敲诈勒索罪、诈骗罪等。

       掩隐罪、帮信罪和与上游犯罪（被帮助的犯罪）的共同犯罪，区别主要在于主观方面。主观上都是“明知”，但两种“明知”是不同的。

       如果行为人“明知”上游犯罪（被帮助的犯罪）人实施的是某种具体的犯罪，又提供账户帮助支付结算等的，就构成上游犯罪（被帮助的犯罪）的共同犯罪，这是比较重的罪了。

       如果行为人的“明知”只是概括性的、比较模糊地知道上游犯罪（被帮助的犯罪）人可能在实施犯罪行为，但不清楚具体在实施哪种犯罪的。

这种情况下，因为不存在共同实施该具体犯罪的意思联络，没有共同犯罪故意，也没有片面的共同犯罪故意，所以就不应当认定为共同犯罪。

而只能按照掩隐和帮信的构成要件，判断是否构成这两个罪。

       进一步分析，掩隐和帮信的主观上都是概括性的“明知”，但这两种“明知”的具体内容是不同的。掩隐是“明知”是“犯罪所得”，从而实施掩饰、隐瞒行为以帮助逃避司法追查。

而帮信则是“明知”是网络犯罪，通过帮助支付结算等方式帮助实施犯罪。

       当一个行为（如帮助支付结算）都具备成为掩隐和帮信的客观要件时（既可能是掩隐，也可能是帮信），区分两者的关键就在于主观心态上，也就是他到底是哪一种“明知”。

       如果没有证据证明主观心态上确实是“为掩饰、隐瞒行为以帮助逃避司法追查”，只能定轻罪帮信。

       五、辩护律师的辩护思路

       掩隐的主观心态是“掩饰、隐瞒犯罪所得以帮助逃避司法追查”，帮信则是帮助实施网络犯罪（而非被帮助的犯罪的共同犯罪）；

掩隐侵害的法益是比较特殊的法益——司法机关追查犯罪及犯罪所得的司法秩序，帮信则是一般法益——信息网络秩序。行为人实施了帮信行为，并不必然会实施掩隐行为。

       掩隐罪在主观恶性、行为侵害的法益、行为的社会危害性上，比帮信罪严重。因此，刑法规定的两罪的刑罚也不同。

掩隐罪最高刑7年，帮信罪最高刑3年，而且帮信的定罪标准高了许多。

       同一个行为和同样的情况，定掩隐罪和定帮信罪，在量刑上前者远高于后者。不仅如此，因为帮信罪的定罪标准比较高，行为的性质假如定性为帮信行为，也不一定能够构成犯罪（帮信罪）。

而定性为掩隐行为的，则不仅会构成犯罪，而且量刑上重了许多。

       帮信罪的定罪标准，详见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释[法释〔2019〕15号]》第12条规定。

        就这类案件而言，尤其是帮助支付结算这种情况，如果行为人并没有掩饰、隐瞒犯罪所得以帮助逃避司法追查的意图，而仅仅是帮助实施网络犯罪的，他的主观恶性、侵害的法益、行为的社会危害性并没有那么严重，就不应当按重罪的掩隐定罪。

       总的来说，辩护律师的辩护思路应当是：

       首先，判断是否构成上游犯罪（被帮助犯罪）的共同犯罪；

       其次，如果不是共同犯罪，则区分掩隐和帮信；

       再次，如果是帮信的，进一步判断是否达到帮信罪的定罪标准。

       如果达不到帮信定罪标准的，就应当做无罪辩护。行为人的行为尚不构成犯罪，不应当被当成罪犯定罪处罚。我最近办结的这个案件，就是这种情况，辩护意见是，行为的性质是帮信行为而非掩隐，且达不到帮信罪的定罪标准，尚不能构成犯罪。