浅析帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪
观博律师事务所·郭静静
从2020年10月开始“断卡行动”以来,我国防治和打击电信诈骗犯罪力度持续增强,“帮信罪”和掩饰、隐瞒犯罪所得罪成为近两年的高发罪名,而两罪在适用上存在诸多争议。
特别是行为人提供银行卡后又进行刷脸验证的案件,司法判决中同案异判的现象屡见不鲜。比如以下两个典型案例:
[案例一] 谢某某帮助信息网络犯罪活动案(2022)粤0607刑初274号。
案情:2022年2月11至14日,被告人谢某某将本人名下的三个银行账户及两部手机提供给对方,并提供刷脸等验证服务,期间上述三个银行账户支付结算金额共计人民币140余万元,被告人谢某某共获利人民币1.41万元。
经查,案发期间,被害人许某、张某、李某、王某、周某被网络诈骗,其中有人民币8.5935万元被骗款项流经被告人谢某某提供的银行账户。
本院认定,被告人谢某某明知他人利用信息网络实施犯罪,仍为其犯罪提供支付结算帮助,情节严重,其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪,判处被告人谢某某有期徒刑八个月,并处罚金人民币一万元。
[案例二] 周某某掩饰、隐瞒犯罪所得案 (2022)陕05刑终124号。
案情:2021年9月27日,被告人周某某根据黄某某(另案处理)的安排到江西省宜春市万载县九江银行万载支行办理了银行卡,在流水百分之一好处的利诱下,从江西万载县来到福建省福州市。
2021年9月30日,被告人周某某在黄某某带领下,来到福州市某小区房间内,将自己的手机、银行卡及密码交给其他犯罪分子,同时配合刷脸认证帮助转账。
经查周某某的九江银行卡,在2021年9月30日当天共计转入844732.5元,转出844721.25元,其中有238952.5元被骗款项流经被告人周某某提供的银行账户。
法院认定,周某某为获取不法利益,在明知他人使用自己的银行卡账户周转的资金系他人犯罪所得的情况下,仍配合他人刷脸转账,构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处被告人周某某有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币一万元。
与直接实施取钱转账行为不同,此类案件的行为人按照他人的要求,前往指定的地点,一般为宾馆、小区房间等相对封闭狭小的空间,将自己的银行卡、支付宝账户、手机等交给他人,在他人实施转账的过程中,行为人仅进行刷脸验证。
在此种情况下,行为人构成“帮信罪”还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪呢?
一、帮助信息网络犯罪活动罪的立法背景
21世纪以来,计算机与网络信息技术快速发展。给人们生活带来极大便利的同时,也在孕育着危机——以信息网络为手段的犯罪不断出现且愈演愈烈。
在《刑法修正案(九)》出台之前,针对传统犯罪在网络空间的扩展,刑法仅在二百八十七条做提示性规定,并未设立法条创设新的罪名去规制利用计算机或者网络实施的犯罪的行为。
帮助他人利用信息网络犯罪的行为只能按照总则关于共同犯罪中共犯的规定进行规制。
信息网络共同犯罪中具有两个显著的特点:其一,行为主体的空间分散性。区别于传统犯罪行为主体之间的紧密联系,信息网络犯罪的行为主体之间很有可能分散在全国各地,甚至彼此之间并不认识,仅通过网络,使用代号进行联系;
其二,客观行为具有隐秘性。在进行犯罪活动时,各共犯人只需要负责部分行为,并且不同于传统犯,网络犯罪的行为难以被发掘,加之各个行为由不同的人实施,使得网络犯罪的实行行为与帮助行为都具有高度的隐秘性。
基于网络共同犯罪上述的两个特点,导致司法实践中就算抓住了帮助犯也难以找出正犯。按照传统的共同犯罪理论,在一犯罪中无法确定正犯,就不能认定实施帮助行为的人构成帮助犯。
而随着互联网的快速发展,帮助信息网络犯罪活动行为已经成为网络犯罪链条中的关键环节并且存在高度伴随的特征,甚至为很多网络犯罪提供了经济、技术、宣传等重要方面的支撑,其法益侵害的程度可能不亚于正犯,在本质上已经具备了独立的社会危害性和类型化特征。
在此社会背景下,2015年8月29,中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《中华人民共和国刑法修正案(九)》,新增了帮助信息网络犯罪活动罪这一罪名。
增设该罪,将难以规制的网络犯罪的帮助行为作为独立的犯罪进行打击,是为了更精准、有效地打击各种网络犯罪帮助行为,保护公民人身权利、财产权利和社会公共利益,维护信息网络秩序、优化网络环境、保障信息网络健康发展。
同时也是对司法实践中提供犯罪帮助导致公共网络秩序严重损害的行为法律上无法进行规制的困境回应。
二、帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪的异同
第一,参与犯罪的时间节点不同。对于掩饰隐瞒犯罪所得罪,是以上游犯罪终结,也就是既遂为前提,如果上游还没有完成,即使存在帮忙取现等行为的,也不构成该罪。
对于帮信罪,帮助的行为可能贯穿于整个上游犯罪的始终,但主要还是在上游行为开始或者未完成前。因为当上游诱使受害人直接把钱转入提供卡人的账户中时,我们认为上游人员并未真正占有和控制这笔钱,因为提供卡的人有可能在这个时候截留,俗称的“黑吃黑”,发生这种情况后会直接导致上游犯罪无法得逞。
所以,如果提供卡的人在这个时候进行帮忙取现等行为,因上游犯罪没有完成,是不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪构成要件的。
第二,主观明知程度不同。对于掩饰隐瞒犯罪所得罪,行为人在帮助时,是明知其帮忙转走的资金是犯罪所得和犯罪所得收益,这种明知需要达到一定的程度,实践中仅仅提供刷脸、输入银行卡密码等行为时并不了解上游犯罪的性质、资金来源以及资金去向,不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主观要求。
对于帮信罪来说,行为人的主观明知是概括的明知,一般只要求行为人认识到对方可能实施犯罪行为即可,也就是能感觉到或意识到存在这种可能就可以,并不要求行为人明确知道上游就是犯罪,上下游之间的因果关系不甚明晰,行为人提供银行卡等支付结算工具时,持有的是放任的心态。
第三、侵害的法益不同。帮信罪规定在《刑法》第六章第一节“扰乱公共秩序罪”,目的是维护网络秩序,保障信息网络健康发展。
掩饰、隐瞒犯罪所得罪规定在《刑法》第六章第二节“妨害司法罪”,目的是维护司法秩序,打击妨害刑事侦查、起诉、审判违法行为,保障国家司法权的正常行使。
第四,两个犯罪并不必然排斥,在资金支付结算方面是相通的。
《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条明确指出支付结算业务(也称支付业务)是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。
我们由此可以得出如下结论:提供资金账户并不完全等同于提供资金支付结算服务,只有提供了资金账户并且帮助转账套现或者取现,满足了以上两步才构成一个完整的资金结算服务,帮助信息网络犯罪活动罪中的资金支付结算就包含转账。
因此,提供银行卡之后转账、取现或提供银行卡之后又刷脸验证的就应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪;仅提供银行卡,未实施其他行为的,则应定性为“帮信罪”。
这样的判断标准看上去似乎简洁明了,但未免太“简单粗暴”,甚至违背了掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件。
同时定罪量刑不仅要考虑行为的定性评价,也要考虑行为定量评价,当一项行为的性质认定存在争议,也要着眼于定量上的大致相当。
不管是认定是掩饰、隐瞒犯罪所得罪,抑或“帮信罪”,行为人的主观认知与客观参与程度大致是相当的。因此,无论认定何种罪名,在确定完量刑起点后,经过法定量刑情节的调节,二者的基准刑应当具有相当性。
如此,才能体现公平合理性。
三、总结
网络时代的飞速发展是一把双刃剑,在享受快捷便利的同时可能会遭受被侵害的风险,法律需要迅速反应为社会提供保护伞,在帮助信息网络犯罪活动罪设立以前,许多违法犯罪分子则利用法律滞后性这一缺点企图钻法律的空子谋取不正当利益。
本罪的设立有效遏制了利用网络信息犯罪活动,保障了公民财产安全,维护了网络信息管理秩序。不过,由于此罪名的设立较晚且相关法律较少,导致在刑法理论上存在较多争议,司法实践中也存在较多的疑难杂症。
因此面对帮助信息网络犯罪活动罪增多的情况之下,应避免对适用帮助信息网络犯罪活动罪可以实现罪刑均衡的行为,却回归适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪或者以诈骗罪共犯处理的情况。
近年来,与电信网络诈骗相关的帮助信息网络犯罪呈多发状态。由于利用信息网络从事犯罪的多样性,其中涉及利用网络信息转移犯罪所得及其收益与帮信罪的交织,司法实务中不仅办案单位对同样行为的定罪量刑存在差异,而且辩护人认识也不一。为此,笔者就帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的异同作如下梳理,与同仁研讨。帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共同点是:(1)都与上游犯罪有关。没有利用信息网络从事犯罪的行为人,就不会有帮助
基本案情2021年6月,曾某在上游犯罪分子(未到案)要求下,以从事网络直播的名义,伙同他人(另案处理),向某电信公司申请办理了12个套餐,共60个固定电话号码,并约定“上家”每月支付其工资9000元以上,还可获得相应提成。后来,曾某在明知上家从事信息网络犯罪活动的情况下,仍按其要求安装了电话转换机。此后4天时间内,犯罪分子通过电话转换机作案30起,骗取金额达100余万元。案发后,曾某尚未实际获利。
2020年10月开始,国家专项打击出借、出售电话卡、银行卡,从源头上切断买卖账户黑色产业链,遏制电信网络犯罪高发。经常涉及帮助信息网络犯罪活动罪(帮信罪)与掩饰、隐瞒犯罪所得罪。帮信罪,是指为犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为,其法定刑为三年以下有期徒刑。掩饰、隐瞒犯罪所得罪,是指行为人明知是犯罪所得及其产生的收益而予
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