一、建设工程挂靠施工的定义就建设施工行业而言,挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程进行施工建设的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中将"挂靠"表述为"借用",即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工,"挂靠"与"借用"实际上是同一概念。
二、建设工程挂靠施工的特点(一)挂靠方掌握了一定的社会资源和工程签约机会,却不具备从事某一特定工程的资质,或者虽然有一定的资质,但资质的等级过低,不足以承揽某一工程。被挂靠方具有较高的资质等级可以承揽特定工程,却缺乏签约机会。上述情况下,通过挂靠施工合作方式,让双方获利。
(二)挂靠企业以被挂靠企业的名义进行投标、施工。工程项目从投标、签订合同到建设施工、竣工验收整个过程,挂靠方都是以被挂靠方的名义进行。
(三)挂靠施工过程中,被挂靠方并不参与挂靠方的经营活动。被挂靠方通常向工地现场派驻少量“管理人员”。挂靠方需要向被挂靠方支付包括被派驻人员的工资在内的工程款一定比例的管理费。
挂靠方的项目决策、采购施工、核算结算全部与被挂靠方无关,挂靠方完全独立于被挂靠方自负盈亏。三、挂靠施工合同的效力《建筑法》第二十六条规定,禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。《最高院关于审理检核工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据合同法第五十二条第(五)项规定,认定无效:……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义……”;
第四条:“……没有资质的实际施工人借用有资质的的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得”。
上述法律明确,挂靠施工合同为无效合同。四、挂靠施工的后果建设工程的挂靠因实际签约方与实际施工方的不统一性、施工方资质不足,极易产生工程质量问题和法律纠纷。
而发包方可能并不明晰挂靠方与被挂靠方的关系,未能及时发现而易受损失,轻则工期拖延重则工程质量不能通过竣工验收。
建设工程的挂靠施工,影响了建筑行业的管理秩序,建设过程中监督管理混乱,资质不足的挂靠方技术能力欠缺,为争取利润铤而走险,很容易造成建设工程质量不合格不能通过竣工验收,产生各方法律纠纷。
五、挂靠与内部承包、联营的区别因挂靠本身是不合法,为了能够掩盖挂靠的真实目的,挂靠方与被挂靠方常常签订内部承包、联营等合同,使挂靠的实情与联营或内部承包相混淆,以达到规避法律风险的目的。
(一)挂靠与内部承包
内部承包并不是专业的法律术语,是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的,而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。
建设工程内部承包这一形式,从江浙地区兴起发展,因此也被称为“江浙模式”。内部承包的特征是:
一、内部承包合同主体之一的内部承包人必须是企业的内部人员或关联单位;
二、内部承包合同约定的权利义务关系上表现之一是内部承包人需要向企业缴纳管理费,企业则需要对内部承包人进行一定的管理;
三、内部承包合同的内部承包人在经济上可以独立核算,自负盈亏。这一模式又体现为三种形式:①母公司与子公司的内部承包。因为母公司与子公司是相对独立的法人,如果子公司也具有施工资质,那么这一内部承包行为就属于非法转包。如果子公司并不具有相应的资质,这一行为就是“挂靠”行为。②总公司与分公司的内部承包。总公司与分公司是从属关系,分公司类似于总公司的分支机构,本身不具备企业法人资格,不具有独立的法人地位。③企业与职工的内部承包。这一情形通常表现为项目经理型承包。职工的内部承包特点如下:承包职工与企业存在劳动关系,享受劳动保险等待遇;该劳动关系的形成在内部承包协议存在之前。
内部承包如果不能证明承包人与发包企业存在管理关系,或者不能证明中标企业对内部承包人进行了资质管理,为其提供资金、技术、人力等方面支持的,则该内部承包实际系违法分包、转包或者挂靠,将被认定为无效合同。
(二)挂靠与联营
工程承包联营,是指建筑业企业作为工程承包人承包工程后,又与他人进行合作,约定共同经营、共担风险、共享利润的行为。
联营的主体包括有资质的企业、无资质的企业甚至个人。从定义上分析,工程承包联营的形式很可能就是为了规避非法转包或挂靠施工的法律后果。
《中华人民共和国建筑法》第二十七条规定:“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。
共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”
《中华人民共和国招标投标法》第三十一条规定:“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。”
“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。
由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。”“联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。
联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。”综上可知,联营承包形式本身具有合法性,但法律所规定的合法的联营体应当是在投标前就完成内部联营协议,并以资质最低的企业的资质标准进行投标。
也就是说资质最低的联营方也应具备独自承揽该项目的资质。
挂靠与联营不同的是,联营体各方均参与该建设工程的施工,而挂靠是由挂靠方进行施工,被挂靠方完全不参与施工。
建设工程价款优先受偿权行使期限延长到18个月!【导言】《中华人民共和国民法典》已自2021年1月1日起施行,最高人民法院于2020年12月29日公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一) 》,对建设工程价款优先受偿权行使期限作出重大修改。且看民法典施行后,建设工程价款优先受偿权是怎么规定的?【最新规定】第四十一条承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权,但最长不得超过
1、二者关系不同:建设工程是一个大项,建筑工程是其中之一。包含与被包含的关系。2、二者概念不同:建筑工程,指通过对各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动所形成的工程实体。3、实际工程中施工例子不同:桥梁、水利枢纽、铁路、港口工程以及不是与房屋建筑相配套的地下隧道等工程均不属于建筑工程范畴。建筑工程仅指工业与民用建筑物的新建、扩建、改建。如住宅、商场、剧院、工厂车间等等
申报建设工程规划许可证的资料是:建设单位使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案;修建性详细规划等。颁发建设工程规划许可证的目的是使拟建工程选址设计用途符合城乡用地规划建设要求。
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借条①为XXXXX②,今通过银行转账③向好友④张三⑤借到人民币XX万元整(¥0000.00元)⑥,月利率X%(大写:月利率百分之X)⑦,于XXXX年XX月XX日到期时⑧还本付息。逾期未还,则当期一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍⑨计付逾期利息。借款人的手机号为:XXXXXX借款人的支付宝账号为:XXXXXX借款人的微信号为:XXXXXX⑩借款人(签名+捺印):XXX?借款人身份证号:XXXXX
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建设工程挂靠施工对外民事责任的承担
实践中,实际施工人诉被挂靠单位建设工程施工合同纠纷中,主要的争议焦点通常为工程款的数额,被挂靠单位多以工程款结算支付条件未成就、支付工程款超过约定等理由进行抗辩。在确定工程款数额中除了审查应付款、已付款之外,还有一项颇有争议的费用,即管理费、税费。鉴于篇幅有限,本文结合司法实践,仅对挂靠关系下的税费承担进行分析。一、被挂靠单位与实际施工人未约定税费由谁承担通常情况下,实际施工人与发包人会在协议中约
1、二者发生的时间不同。转包行为发生在转包人取得承包权之后,而挂靠发生在被挂靠人订合同之前或者同时就行成借用的资质。挂靠人参与了招标过程,具有对建设工程的定价权。2、二者涉及的工程范围不同。转包即可能是将工程全部整体转包,也可能是肢解后另行分包。而挂靠是挂靠人以被挂靠的名义承包整个工程。3、挂靠人以借用资质的行为承接到工程后还可能会发生转包情况,而承包人将工程转包后,却不在具备再挂靠的基础。4、挂
济南建筑工程律师|建筑工程挂靠施工中挂靠人诉被挂靠人及发包方工程款结算纠纷济南建筑工程律师|建筑工程挂靠施工中挂靠人诉被挂靠人及发包方工程款结算纠纷。挂靠施工合同纠纷案件中,当事人往往对是否构成挂靠施工本身就存在争议,一方当事人主张是挂靠施工关系,另一方当事人往往主张不是挂靠施工关系,是内部承包或被指派的项目经理人管理施工等,所以,代理挂靠施工纠纷案件首先要解决如何界定挂靠施工法律关系的问题。
建设工程规划许可证是城市规划行政主管部门依法核发的,确认有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证。建设工程规划许可证是有关建设工程符合城市规划要求的法律凭证,是建设单位建设工程的法律凭证,是建设活动中接受监督检查时的法定依据。没有此证的建设单位,其工程建筑是违章建筑,不能领取房地产权属证件。具体而言,《建设工程规划许可证》要包括下列内容:⑴许可证编号;⑵发证机关名称和发证日期;⑶用地单位;⑷用地项目
案件一信息案件名称:郑州市公路工程公司、王立智建设工程施工合同纠纷二审案案号:(2018)豫民终1024号审理法院:河南省高级人民法院【裁判要旨】在认定承包人与实际施工人是否存在借用资质的关系上,主要从承包人是否向实际施工人收取费用,工程管理的人事权、劳动指挥权、寻找工程施工队伍进行劳务分包、项目部内部各种形式承包自主权、经济分配权,各项债权债务承担情况,工程款项支付是否存在代收款等方面认定。案情
建设工程施工合同中“借用”、“挂靠”关系的认定工程报 最高法院裁判规则借用资质或挂靠有资质企业的建设工程施工合同 ??挂靠有资质企业的施工协议无效情形下善意相对人的利益保护 ?? 挂靠行为的实质在于借用他人资质 ?? 借用资质关系还是内部承包关系的认定 11. 挂靠有资质企业的施工协议无效情形下善意相对人的利益保护 I.【善意相对人的保护】在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程产生的
“背靠背”条款来自于英文“back to back”,常见于建设工程施工合同中,是总包方常常会设置在合同内的一种转嫁付款压力的方式。简而言之,“背靠背”条款就是总包方收到发包人的付款为前提向分包方付款,这样的条款可以将总包方的付款义务间接转移到发包人处,且将逾期付款的风险转移至分包方。目前,不仅是在建设工程领域,“背靠背”条款也逐渐运用在了建设工程以外的领域,任何包含转移权利义
1、挂靠人为实际施工人,其有权向工程发包人(建设方)与被挂靠人(转包方)主张工程款依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定:如果工程建设方(发包人)未支付工程款的,挂靠人(实际施工人)就可以直接向工程建设方索要工程款;如果工程建设方已经将工程款支付给被挂靠人,那么挂靠人就可以向被挂靠人主张权利。2、法院有权收缴双方因履行挂靠合同的非法所得依据法律规定,
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江苏建设工程律师:被挂靠企业破产,实际施工人所需要面对的几个问题建设工程领域的借用资质或者挂靠属于十分常见的现象,如果挂靠方和被挂靠方相安无事,则风险相对较小。但是在工程施工合同的过程中,总是存有各种各样的风险。今天我们所要谈的被挂靠人破产的风险就是一种特殊的风险存在形式。对于被挂靠单位破产后,实际施工人该如何维护自身的权益以及在这过程中所面临的各种法律障碍和法律风险,今天小编有幸采访到江苏省知名
由于借用资质挂靠情形下签订的建设工程施工合同,规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的强制管理,扰乱了建筑市场的正常秩序,严重影响了建设工程的质量。在法律评价上,保障建筑工程质量的利益应当高于合同自由的利益。因此,《建设工程司法解释(一)》第1条对此作出了明确规定关于挂靠经营情形下的挂靠人(实际施工人)和被挂靠人(名义施工人)之间的责任承担问题,现行立法没有作出明确规定,最高人民法院相关司法解释
前言:建设工程施工合同案件中对于发包方而言,其合同目的为接收合格的建筑产品,承包方承建的工程是否为合格工程既包括建设工程质量合格,也包括该建设工程经过竣工验收程序并将在建设过程中的相关资料在城建档案馆备案存档。故工程档案资料对工程的竣工验收及备案具有至关重要的作用,在一般的建设工程施工合同中对工程档案资料的移交的具体时间、方式及内容均有具体明确的约定。实践中,承包方存在多种原因,不能(及时)移交工
工程备案是由建设单位办理。施工合同即建筑安装工程承包合同,是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程,明确相互权利、义务关系的合同。订立书面合同7日内,中标人应当将合同送县级以上建设行政主管部门备案。