从案例看借用资质签订建设工程施工合同挂靠的事实认定与民事责任

案件一信息

案件名称：郑州市公路工程公司、王立智建设工程施工合同纠纷二审案

案号：（2018）豫民终1024号

审理法院：河南省高级人民法院

【裁判要旨】

在认定承包人与实际施工人是否存在借用资质的关系上，主要从承包人是否向实际施工人收取费用，工程管理的人事权、劳动指挥权、寻找工程施工队伍进行劳务分包、项目部内部各种形式承包自主权、经济分配权，各项债权债务承担情况，工程款项支付是否存在代收款等方面认定。

案情简介：

本案中发包人公路公司与承包人三秦公司就实施省道314线郑州境改建工程江山路至石河路段签订《省道314线郑州境改建工程土建施工合同协议书》，三秦公司与国宏公司签订《陕西省三秦建设集团总公司项目管理目标责任书》，该合同约定省道314线郑州境改建工程施工第四标段由国宏公司施工，国宏公司向三秦公司上交管理费1％，上交方式：业主拨付工程进度款时逐次扣缴，保修金部分税费在最后一次拨付工程款时一次扣清。

本工程全过程中所发生的税金、罚款和应当交的各项费用由国宏公司负责缴纳，所发生的债权债务均由国宏公司承担。

案件二信息

案件名称：张凤英、湖北海厦建设有限公司挂靠经营合同纠纷二审案

案号：（2019）最高法民终53号

审理法院：最高人民法院

【裁判要旨】

当事人在建设工程施工合同无效后欲主张实际施工人的返还请求权，即请求发包人对其已投入建设工程的人力、物力、财力成本折价补偿的，应当举证证明与承包人之间存在挂靠关系，实际投入资金、组织人员和机器设备，以承包人名义对相关项目工程进行了施工。

当事人提供的施工合同、收款收据、银行账户明细、施工现场照片等，仅能证明其代理承包人进行签订合同或与承包人存在资金往来，无法证明其对项目进行了资金投入或实际施工的，并不足以认定其就是实际施工人。

案情简介：

本案中西三爻公司（甲方）与融华公司（乙方）、襄樊市海口建筑安装配套有限公司西安分公司（丙方）签订《三方协议》以及《三方协议附件》，该协议约定，从2010年11月30日起西三爻公司与融华公司终止联营合同，由襄樊市海口建筑安装配套有限公司西安分公司按建设合同继续完善该项目，西三爻公司再支付襄樊市海口建筑安装配套有限公司西安分公司工程款37000000元等事项。

何建成在甲方处签字并加盖西三爻公司印章，张凤英在乙方处签字并加盖融华公司印章，林学凤在丙方处签字并加盖襄樊市海口建筑安装配套有限公司西安分公司印章。

原《三方协议》签订后，张凤英持海厦西安分公司的委托，以公司名称变更为由，要求重新签订《三方协议》，后将原《三方协议》当场销毁。

西三爻公司、融华公司、海厦西安分公司后就工程结算问题签订《补充协议》，张凤英在海厦西安分公司委托代理人处签名。该案审理中，雁塔区法院要求双方当事人提交长丰园9、10号楼项目工程施工资料，张凤英未能提交，海厦西安分公司提交了合同十份、交工验收证书、工作交接单、审查图纸结论书、审核会签表、竣工资料移交单等资料，用以证明林学凤负责案涉工程的管理，张凤英提供曾向林学旺转账的银行转账凭证，但并未与林学旺签订任何代持股协议或者投资协议。

张凤英请求确认张凤英与原湖北海厦建设有限公司西安分公司（以下简称海厦西安分公司）之间的挂靠关系成立并实际履行，请求海厦公司返还张凤英相应建设项目的房款。

案例三信息

案件名称：河南省防腐企业集团有限公司等建设工程分包合同纠纷二审案

案号：（2020）京02民终5197号

审理法院：北京市第二中级人民法院

裁判要旨：

被挂靠人向他人出借资质承包建设工程，应当对质量问题承担连带责任。

案情简介：

安徽建工集团有限公司（已注销，该公司的债权债务由安徽水利开发股份有限公司承继,安徽水利开发股份有限公司于2019年8月12日更名为安徽建工集团股份有限公司）与安兴地产公司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由安徽建工公司承建安兴地产公司发包的北京市桃园二期危改小区公建A-6号楼工程。

许安华及鲁某生代表六安一建公司（发包方，甲方），张国良代表河南防腐公司（承包方，乙方）签订《防水工程施工合同协议条款》，约定：甲方将A-6号楼工程中的地下室、生活水池及泵房、卫生间及屋面防水工程转包给乙方工，上述防水工程完工后，六安一建公司向合同签订人张国良支付了工程款。

后相关工程出现漏水问题，六安一建公司以河南防腐公司承包施工的防水工程存在施工质量问题给其造成损失为由，诉至法院。

【张律师评析】

借用资质签订建设工程施工合同在司法实践中又被称为“挂靠”，为我国法律所禁止。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的法条文义来看，指的是缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同。

近年来随着住房和城乡建设行业的持续火热，许多挂靠者成立施工队，寻求有建筑资质或信誉好的企业名下, 以该企业的名义参加招投标承接工程, 利用该企业的资质、信誉等条件赚取利润, 并向被挂靠者提供管理费。

大量的挂靠现象使得建设活动资质变得无足轻重，破坏了正常的市场竞争规则，使得本不具备承接相应能力的企业或个人得以承接工程，也造成了极大的安全隐患。

我国《建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”当属效力性强制性规定，据此借用资质签订的建设工程施工合同违法当然无效。

实践中关于出借和借用资质的挂靠主体具有多种复杂的情形。如果对“缺乏资质”仅仅解释为字面意义上的没有资质，就无法规制相同资质的施工单位互相借用和不同级别资质的施工单位互相借用等行为，而这些行为同样会扰乱建筑市场秩序，危及建筑工程的质量和安全，故法律对其予以扩张解释。

2019年住房城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条结合了北京、江苏、四川各地高级人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答意见等，规定下列情形属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

在借用资质关系的举证责任上，根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的分配规则，当事人欲依据存在借用资质的事实提出请求，就需承担举证的责任，仅凭合同签章、资金转账记录难以达到证明标准。

除了挂靠人建设活动资质不符合法律规定以外，法院通常依据以下特征认定挂靠行为：一是挂靠人与被挂靠人之间往往存在合同约定，挂靠人须向被挂靠人交纳一定数额的管理费、承包费等形式的费用，而被挂靠人主要是配合挂靠人实现承接工程，而不承担任何工程施工中的管理权力和债权，也不承担税金、罚款等等债务；

二是挂靠人通常是被挂靠人的分支机构、项目经理、管理人员等等，这种表象特征容易使发包人和法院误以为挂靠双方是委托代理或内部承包等关系；

三是挂靠人一般没有相应的独立承担民事责任之能力，虽然使用了被挂靠人的名义签订合同，但实际投入资金、组织人员和机器设备进行了施工，独立履行义务并享有权利，因此其与被挂靠人属于平等的民事主体。

上述三个特征也是借用资质与冒名施工、内部承包的关键区别所在。正是因为挂靠人与被挂靠人存在合同约定，使得挂靠施工中的借名行为与冒名施工存在本质区别，借名行为依然体现了双方当事人的合意，而冒名是未取得对方同意而假借他人名义，是一种单方法律行为。而内部承包人要接受施工方在安全生产、劳动保险等方面的管理，与挂靠人独立承担人员、物资及施工管理的责任存在本质区别。

一、从主体上看，内部承包由企业作为发包方，与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间达成约定，挂靠人一般不是被挂靠人的职工，没有与被挂靠人建立劳动关系，即使签订了劳动合同也是为了将项目经理证或注册建造师资格证挂靠到施工企业以开展业务，也不享受企业有关劳动保险待遇和工资待遇；

二、从对项目的管理上看，内部承包中企业和承包人具有管理关系，人员和制度依然由企业来管理，企业对承包项目也有统一的财务管理，而挂靠中被挂靠人不会对挂靠人进行人员、制度、财务的指示，挂靠人与被挂靠人之间没有管理关系，也没有严格规范的人事任免和调动聘用手续；

三、是合同的效力上，内部承包合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，借用资质而签订的建设工程施工合同因违反法律规定而无效；最后是对外承担责任上，内部承包由企业对外承担民事责任，挂靠由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。

关于出借资质的单位对因出借资质造成损失的责任承担，《建设工程司法解释（二）》第4条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

这一规定的合理性体现在：其一，出借方出借资质的行为与造成的损失存在因果关系，符合数人共同侵权的构成要件，应承担连带责任；

其二，被挂靠人因出借资质获取了利益，并导致本无权进行建设工程施工的挂靠人得以进行相关业务，增大了建设市场的风险，倘若其享有利益却不履行义务和承担责任，明显有失公平；

其三，目前建筑市场上借用资质的情况较多，如果不让出借资质一方承担连带责任，出借资质一方不会慎重选择借用方，出借资质的违法现象会更加泛滥。

司法实践中，出借资质造成损失，承担连带责任的情形主要是建设工程质量不合格，除此之外如果造成了工期延误等损失，发包人也有权请求挂靠人与被挂靠人承担连带责任。

挂靠人与被挂靠人一方对外承担赔偿责任以后，可以向另一方行使追偿权，其内部责任的分担比例，应当根据其过错程度予以确定。

【法律法规条文链接】

《建筑法》第二十六条：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。

禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条：存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。