“背靠背”条款来自于英文“back to back”，常见于建设工程施工合同中，是总包方常常会设置在合同内的一种转嫁付款压力的方式。
简而言之，“背靠背”条款就是总包方收到发包人的付款为前提向分包方付款，这样的条款可以将总包方的付款义务间接转移到发包人处，且将逾期付款的风险转移至分包方。
目前，不仅是在建设工程领域，“背靠背”条款也逐渐运用在了建设工程以外的领域，任何包含转移权利义务的法律关系，存在第一付款人与第二付款人，都可以使用“背靠背”条款。
那么“背靠背”条款到底有效吗？是否可以起到转移付款风险的作用？遇到以背靠背条款逃避责任的情况，能不能维权呢？
一、我国法律对背靠背条款如何规定？
“背靠背条款”在我国立法中没有明确规定，但《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中涉及了该条款的效力认定：
“22、分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定?
分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持。
总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”
也就是说，北京高院认为，若在建设工程的分包合同内明确约定了“背靠背”的支付方式，首先，明确该约定是有效的，但是如果总包人与发包人拖延结算或者怠于向发包人行使到期的债权，导致分包人无法及时取得工程款，分包人可以要求总包人支付欠付的工程款。
而且，总包人应当承担发包人未支付工程款以及总包人与发包人之间如何结算的举证责任。
二、司法实践中如何认定背靠背条款的效力？
1.背靠背条款有效，但付款条件已成就，应当付款
案例：某计算机研究所与石家庄某技术有限公司服务合同纠纷二审民事判决书
案号:（2018）京01民终5352号
律师总结：本案中法院认为，付款人未通过诉讼或仲裁积极主张权利，在主观上放任了约定“背靠背”付款条件一直处于未成就的状态，属于对付款条件的消极阻止，依据合同法第四十五条的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就，法院最终支持了原告诉请。
2、付款方式突破了合同的相对性，不能构成拒付的理由
案例：南京某自动化技术有限公司与白城某变压器有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书
案号:（2017）吉08民终842号
律师总结：本案中，法院认定被告不能以背靠背条款为由拒绝付款，因为双方之间的合同具有相对性，仅能约束双方，与第三方无关，所以不能成为不履行付款义务的理由，被告应向原告付款。
3.背靠背条款有效，应以另案结果为准。
案例：江西某工程有限公司与浙某基础工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书
案号:（2017）皖0207民初230号
律师总结：本案中，法院肯定了背靠背条款的效力，因原告未能举证证明被告与第三方之间已结算并支付，且被告已向法院提起诉讼，并未消极主张权利，所以付款条件并未成就，本案审理应当以另案结果为依据，被裁定中止审理。
4、背靠背条款系商业惯例，合法有效，但被告违约，付款条件已成就。
案例：北京某科技集团股份有限公司与北京某发展有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书
案号:（2018）京01民终7841号
律师总结：法院认为，背靠背条款是双方的意思自治及商业惯例，合法有效，但因被告的违约行为不当地阻止了付款条件的成就，应视为付款条件已经成就，所以被告应当付款。
三、针对“背靠背条款”实务操作建议
1.对承包方及类似主体的建议
（1）明确付款应以发包方的付款为前提，若未收到发包方的款项则有权不予支付，同时在出现发包方未能及时付款的情况下，应积极行使债权，从法律途径主张权利，并留存好所有的资料，作为其没有怠于行使债权的依据。
（2）承包方在收取款项以及支付款项时应做好备注，明确款项所对应的项目，防止款项与项目无法对应的情况发生，避免在发生争议时，承包方无法证明是否已收到发包方的款项以及是否已将收到的款项支付给分包方。
2.对分包方及类似主体的建议
（1）签订合同时，注意背靠背条款的表述，如以发包方付款为前提，分包方可要求承包方披露该发包方的相关信息，对发包方的资金、履行能力等进行调查，做好风险管理。
（2）条件允许的情况下，分包方可以与承包方、发包方签订三方合同，使发包方也受到该条款的约束，规定发包方在无法支付工程款项时的违约责任。
四、总结
背靠背条款是合法有效的，但也并非意味着第二付款人可以以此推卸责任逃避付款。若背靠背条款约定的第一付款人发生违约，第二付款人应当积极通过法律途径行使债权，否则付款条件会被认定为已经成就，第二付款人依旧需要履行付款义务。
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