霸王条款-背靠背条款有效吗？

霸王条款-背靠背条款有效吗？

今天给大家分享一个在实务中遇到的一个案例。案外人丁为房屋的开发商，甲乙为合同相对方，为房屋中介公司。双方合同约定，乙方将具有购买房屋意向的客户，通过甲方平台推荐给丁，当促成房屋销售后，甲乙共享收益。

其中对于甲乙双方的合作费用及支付条件约定为：当房屋开发商丁向甲支付成交的服务费后，甲乙双方经过业绩的盖章确认，发票的移交，甲方才会将合作费支付给乙方。

当乙方成功促成交易后，甲方却以开发商丁未付款为由，迟迟未向乙方支付合作费用。本案例中合作费用的支付时间条款其实是一个背靠背条款，这类条款尤其在建设工程的分包过程中经常遇到。

而背靠背条款效力问题，是司法实践中经常会遇到的一个问题。下文将分析实务中对于背靠背条款效力的认定问题，以及乙方如何解决甲方利用自身优势，依据此类“霸王条款”侵犯乙方权利问题。

一、背靠背条款是什么？所谓“背靠背”条款，一般是指合同中负有付款义务的一方当事人设置的，以其在与第三人的合同关系中收到相关款项作为其支付本合同款项之前提的条款。

以建设工程分包合同为例，通常即指总包方与分包方在分包合同中约定，待总包方与业主进行结算且业主支付工程款后，总包方再向分包方支付工程款。

图1：“总包支付”模式下分包工程支付关系示意

在国外，“背靠背”条款体现为“Pay-if-paid”或“Pay-when-paid”条款。两者在诸如英国等国家和地区经常被混同使用，但事实上即使仅从字面上理解，两者也存在一定的差异。

具体而言，“Pay-if-paid”条款是指总包方在分包合同中设定的，以得到业主支付的工程款作为其向分包方付款前提的条款；

而“Pay-when-paid”条款通常指总包方可在合理期间内等待第三方付款，其后再向分包方支付，但如合理期限届满，则无论第三方是否已经付款，分包方均有权要求总包方向其支付相应款项。

由此可知，“Pay-if-paid”条款对于分包方获得款项设置了明确的条件，即第三方向总包方先行支付；而在“Pay-when-paid”条款里虽然也提到了由业主向总包方支付，但并非“当且仅当”(if and if only)总包方获得第三方付款后才向分包方支付。

易言之，“Pay-when-paid”条款通常只表述总包方向分包方付款的时间，而不构成向分包方付款的前提条件。

背靠背条款的性质学界有所争议。我国主流观点为附条件条款。但背靠背条款的实质上应认为是附条件条款。期限和条件的区别在于将来的事实是否确定。

如果合同条款约定事项是确定的为附期限条款，若是不确定的为附条件条款。而第三方是否付款不应该视为是一种明确的事实，所以应当将背靠背条款视为附条件条款。

二、效力如何？ 

对于背靠背条款的效力问题，由于各种条款的具体约定不同，法院的认定也有所不同，根据毛政谒对于工程合同中背靠背条款的分析，可以发现在20个案例中明确有效的有15%，默认有效的有45%，明确无效的有25%，默认无效的有15%。

接下来将针对合同中的约定情形，对于背靠背条款的效力进行分析。

（一）背靠背条款违反强制性规定，无效。

当违法分包时，整个分包合同依法应为无效合同，其中的“背靠背”条款显然也应归于无效。住建部的《关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》规定了违法分包的情形，具体如下：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

例如上海11?15大火、杭州地铁塌陷、江西丰城电站倒塌事故，都存在层层分包或转包等违法行为。如果存在这些违法行为，背靠背条款也当然无效。

（二）背靠背条款违反合同的公平原则及诚实信用原则

《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。而违反公平性原则，其结果效力有所不同。（1）如果违反公平性原则，被认定为显失公平的，根据《合同法》第54条，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

（2）格式合同的订立需要符合公平原则。如果签订了格式合同，当背靠背条款属于《合同法》第40条所约定的情形：一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

在案号为（2014）青民一终字第42号的判决中，法官认为：“青海和宇公司是合同的签订主体，按照合同约定完成了华庭仁和·国际小区A某E某70系列铝塑复合门窗制作、安装工程，并与重庆一建公司青海豪都华庭项目部对A某E某楼铝塑门窗工程量进行了确认。

青海和宇公司履行了合同约定的施工义务，自然取得了主张相应工程款的权利资格。”也就是说，如果格式合同排除了案中青海和宇公司的收款权利，实际上是属于排除对方主要权利的情形，该格式合同无效。

虽然法院在具体判决中有对于背靠背条款违反诚实信用原则的表述，但《合同法》第6条，第42条仅规定了，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，当违反诚实信用原则时，给对方造成损害的，应当进行赔偿。

违反诚实信用原则的合同效力如何，实际上要通过《合同法》对于合同效力的有关规范进行确定，这里就不再赘述。

案号为（2014）穗中法立民终字第387号的判决书中表述：“以‘发包人向工程总承包商付款至95%’作为付款条件，无法确定毅进公司（总承包商）履行付款义务的时限，客观上将导致工程款支付无限期拖延，明显违反合同的平等和公平原则。”

在该案中被法院认定为违反公平性原则，而法院对于合同的效力并没有进行直接的阐述，应当根据上文所述，对合同进行变更或撤销。

（三）背靠背条款违反合同的相对性原则

《民法通则》第84条第1款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系……”。

“特定的”含义是指只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。

债权属于相对权，相对性是债权的基础，故债权在法律性质上属于对人权。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的债权人负有给付义务。

即使因合同当事人以外的第三人的行为致使债权不能实现，债权人不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，也不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。

如果第三方并不是合同的当事人，如果一方以第三方没有付款作为理由，拒绝付款，属于违反了合同相对性的原则，法院在审判过程中会判决合同的一方向另一方履行付款义务。

最高人民法院的(2017)最高法民终377号民事裁定书、(2017)最高法民申3613号民事裁定书、(2016)最高法民申1123号民事裁定书、浙江省高级人民法院的(2017)浙民再46号民事判决书等生效法律文书均认定，合同相对性原则不能随意突破。

而具体到背靠背条款的案例，案号为（2014）鄂成宁中民三终字第138号的判决书中提到：“建设方不是本案合同相对人，其付款给被告与否并非被告付款给原告的成就条件。”

 案号为（2014）青民一终字第42号和（2014）青民一终字第19号的判决书也有类似的表述：“合同虽作了这样的约定（指‘背靠背’条款），但豪都华庭公司（建设方）在合同上未签字盖章，此约定对豪部华庭公司不产生效力。

因此，豪都华庭公司是否付款不应成为重庆一建公司（总承包商）给付青海和宇公司（分包商）工程款的前提条件。”

（四）背靠背条款没有明确的付款时间

如果背靠背条款中仅约定了合同双方的结算以合同一方与第三人的结算条款为准，应该视为付款期限约定不明。以建设施工合同为例，如总包方与分包方在分包合同中未明确约定付款期限，仅约定“双方结算以总包方与业主的结算依据和条款为准”，应视为对付款期限的约定不明，而不应准用总包合同的付款期限，总包方以此作为分包合同工程款支付条件未成就的理由抗辩分包方付款请求的，一般不予支持。

例如，浙江省高级人民法院在曙光控股集团有限公司宁波分公司与华丰建设股份有限公司合同纠纷一案中裁判认为：“曙光公司所承建的案涉桩基工程业已通过竣工验收并已实际交付，双方当事人理应就工程造价进行结算并支付工程价款。

虽然分包合同对工程款支付时间没有作出明确规定，但依据合同法之相关规定，合同双方对付款时间没有明确约定或者约定不明的，施工方有权在工程竣工验收后，在合理期限内要求支付工程价款，因此，原判认定曙光公司要求对工程款进行结算并支付工程款符合法律规定正确，华丰公司提出‘案涉工程价款支付条件尚未成就’的上诉主张，有违公平之原则，本院不予采纳。”

 其次，如总包方与分包方在分包合同中仅约定“业主向总包方付款后，总包方才向分包方付款”，则不应将“业主向总包方付款”扩大解释为“业主向总包方支付全部工程款”，即只要业主向总包方支付部分工程款，总包方向分包方付款的条件即获满足。

例如，在四川楠杨建筑工程有限公司与成都光大建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案中，四川省高级人民法院裁判认为：“根据光大公司与楠杨公司所签《水电安装分包合同》约定，‘光大公司应在竣工验收合格后业主转款五个工作日支付至95%(扣除上交管理费及税金20%)，余款在二年回询结束无质量问题全额支付，如业主转款到光大公司账户五个工作日不支付，每逾期一天，按照水电安装工程总价0.3%支付逾期付款违约金’，该约定中的‘业主转款到光大公司账户’并非指业主将案涉工程的全部工程款转到光大公司账户，光大公司向楠杨公司的付款条件也不是业主向光大公司支付完毕全部工程款。

只要工程竣工验收后业主向光大公司转款，光大公司就应向楠杨公司支付工程款。”

当认定为没有明确约定期限时，合同如何履行？根据《合同法》第62条，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

此时我们的乙方给对方留足必要的准备时间后，可以要求对方当事人随时履行。

（五）背靠背条款为双方意思自治的结果，有效

当经过协商之后，双方明确表示接受背靠背条款，不属于上文所述符合显失公平和格式合同的无效情形，双方又明确约定了合同履行的时间，合同自成立时生效。

该背靠背条款为双方意思自治的结果，双方同意共担风险。（2014）三民终字第199号判决书中提到：“目前建筑市场处于绝对的买方市场，发包人为大，发包人拖欠工程款现象日趋普遍的建筑市场环境下，总承包商为转移发包人支付不能的风险，而在分包合同中设置‘以发包人支付为前提’的条款，通常称为‘背靠背’条款（Pay-When-Paid）该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。”

在文章开头提到的案例中该如何维护我方当事人乙的权利，要求对方履行付款义务呢？首先，虽然双方在合同约定了需要共担风险，但是建筑开发商丁并不是合同的相对人，建筑开发商是否付款，不能作为对方当事人甲拒绝付款的理由，否则便违反了合同相对性原则。

并且从另外一个角度来说，当建筑开发商付款时，甲才向我方当事人乙付款的约定，并没有约定具体合同履行时间，如果建筑开发商迟迟不付款，那么甲方向乙方付款的时间将被无限期延长，这一点也不符合合同的公平原则，同样，不能成为甲拒绝付款的理由。

因为此类案件没有具体的法律法规进行明确的规定，因此在司法实践中，审判法官存在一定的自由裁量的权利，如何最大限度得维护当事人得权利，律师起到很大得作用。

若您遇到此类问题，欢迎寻求周迪律师帮助。