遭遇“逆向劳务派遣”，劳动者如何维权？

遭遇“逆向劳务派遣”，劳动者如何维权？

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　　一些用人单位已经与劳动者建立劳动关系，却不愿或不肯与劳动者签订劳动合同，而让劳动者与指定的劳务派遣机构签订劳动合同后，再由劳务派遣机构将这些劳动者派回本单位工作。

这种用工行为被叫作“逆向劳务派遣”。用人单位借这种做法，刻意掩盖或规避其与劳动者先期已经真实存在的劳动关系，力图把自己从用人单位的角色，“打扮”成只与劳动者存在派遣关系的用工单位。

逆向劳务派遣，扭曲了劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间的关系，是用人单位逃避法律责任的障眼法，其本质上就是假派遣。

　　多年老员工突然成“派遣”

　　姜某在某工程总公司工作17年，先后被安排到工程一处、租赁分公司工作。2017年12月29日，租赁分公司向姜某邮寄送达了“终止劳动合同通知书”，通知姜某，他与某劳务派遣公司之间的劳动合同于2017年12月31日到期后不再续签。

姜某接到通知后大吃一惊，自己在工程总公司兢兢业业干了10多年，工作岗位、性质也未发生大的调整，公司不仅突然终止劳动合同，而且不知何时自己竟然成为劳务派遣工。

经多次与公司人力资源部门沟通，并经查询社会保险账单证实，自2010年1月起，为自己缴纳社会保险的单位竟然一直为某劳务派遣公司。

　　姜某很是想不通，多次与公司领导协商，始终未得到满意答复。愤怒之余，姜某提请劳动仲裁，最后官司一直打到法院。庭审中，工程总公司辩称，2010年1月，公司安排姜某与某劳务派遣公司签订劳动合同，姜某并未表示反对，自那时起姜某就是劳务派遣工。

姜某经常无故旷工，严重违反员工奖惩管理办法，公司为照顾姜某的面子及便于其以后找工作，没有使用开除的方式，而是以劳动合同到期不再续签为由向姜某发出了终止合同通知。

　　那么，工程总公司的行为属于逆向劳务派遣吗？

　　逆向劳务派遣如何判断

　　依据《劳动合同法》，判断派遣活动是否属于逆向劳务派遣，主要可以从下述几个方面入手：

　　（一）劳动者与实际用工单位之间是否存在劳动关系，这是判断逆向劳务派遣的首要因素，也是关键因素。在劳务派遣中，劳动者与实际用工单位之间已经不存在劳动关系（包括事实劳动关系）；

即使之前存在过劳动关系，在派遣之前，双方的劳动关系已经依法解除或依法终止。而在逆向劳务派遣中，劳动者与假扮的用工单位之间已经建立了劳动关系，而且这种劳动关系在派遣后依然未被解除或者终止。

　　在逆向劳务派遣中，由于劳动者和实际用工单位之间并未解除劳动关系，或者已构成事实劳动关系，劳动者与劳务派遣机构再次签订劳动合同，违反了劳动关系的唯一性，因此劳动者与劳务派遣机构所签订的劳动合同应认定为无效合同，应当由实际用工单位承担相应的用工责任。

　　有一种情形，虽类似逆向派遣，但应区别对待。即劳动者曾经工作过的用人单位，与劳动者已经依法解除或终止劳动关系，劳动者与劳务派遣机构自愿签订劳动合同后，再派回到原来的单位工作，在这种情形中，原用人单位与劳动者的劳动关系已经依法终结，这种派遣不属于逆向劳务派遣。

劳务派遣机构承担相应的用工责任，原用人单位与劳动者仅为劳务关系。

　　（二）劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同是否建立在平等、自愿基础上。在劳务派遣中，劳动者与劳务派遣单位之间，属于用人单位与劳动者之间的关系，双方签订的劳动合同应该建立在诚实信用、平等自愿的基础上。

而在逆向劳务派遣中，部分用人单位会对劳动者采用隐瞒的方式，诱骗劳动者与派遣单位签订劳动合同，但劳动者却并不知晓已经从用人单位的合同工变为派遣用工。

甚至有些用人单位利用劳动者的弱势地位，采用逼迫的手段迫使劳动者签订劳务派遣合同。

　　（三）派遣岗位是否符合法律的相关规定。在劳务派遣中，劳动者从事的是临时性、辅助性、或者替代性的工作。而在逆向劳务派遣中，部分劳动者实际所在工作岗位是长期、稳定、重要的岗位。

　　（四）劳务派遣单位的设立，与用人单位是否有直接关联。这点也很重要，如果是用人单位或其所属单位出资或合伙设立劳务派遣公司，再自我派遣，那所谓的派遣活动就是掩耳盗铃、自欺欺人。

　　遭遇逆向劳务派遣该咋办

　　现实生活中，如果劳动者一不小心遭遇逆向劳务派遣，不要慌乱，要积极寻找维权证据，从多方面证明用人单位属于逆向劳务派遣：一是寻找用人单位与自己依然存在劳动关系或者事实劳动关系的相关证据，举证用人单位从未依法解除或者终止与自己的劳动关系；

二是举证证明自己与劳务派遣公司订立劳动合同，系用人单位的刻意安排，而不是劳动者自主行为；三是举证证明自己的工作岗位不符合使用劳务派遣工的“三性”特征；

四是举证劳务派遣公司的设立者就是用人单位本身或其下属单位等等。

　　对劳动者来说，签订劳动合同时一定要谨慎，仔细阅读劳动合同条款，谨防由于疏忽，一夜之间从合同工变成劳务派遣工。

在不少单位，劳务派遣工与合同工相比，可能会出现同工不同酬、福利待遇较低等不公平现象。

　　对用人单位来说，不要对逆向劳务派遣心存侥幸，在用人单位与劳动者尚未解除或者终止劳动关系的情形下，劳动者与劳务派遣机构所签的劳动合同是无效的，用人单位仍应承担用工责任。

更为严重的是，劳动者如果能够证明其与用人单位存在事实劳动关系，用人单位又自以为是，未与劳动者签订劳动合同，那么，用人单位就存在着支付双倍工资以及签订无固定期限劳动合同的法律风险。

　　本案中，工程总公司一直未与姜某解除劳动关系，就安排其与劳务派遣公司签订劳动合同，此后姜某仍在工程总公司租赁分公司上班，并且工作岗位、性质、待遇未发生变化，这是典型的逆向劳务派遣。

因此，与姜某形成劳动关系的真实用工主体仍然为工程总公司，姜某与劳务派遣公司签订的劳动合同无效。经审理后，法院认定工程总公司与姜某形成劳动关系，但却超过一年未与姜某签订书面劳动合同，依法应视为其与姜某已订立无固定期限劳动合同；

工程总公司租赁分公司未提供充分证据证实姜某存在《劳动合同法》规定的用人单位可单方解除合同的情形，属于违法解除姜某劳动合同。

法院判决工程总公司对姜某的派遣行为属于逆向劳务派遣，应承担给付违法解除劳动合同的赔偿金责任。（李亚丽刘业林)