关于被告人蔡云兰涉嫌参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪一案的一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京市盈科（南昌）律师事务所依法接受涉嫌参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪一案被告人蔡云兰及其家属的委托，指派我担任被告人蔡云兰的辩护人，依法履行辩护职责。经过庭前多次会见被告人，详细审阅案卷材料，辩护人已充分、全面地了解了本案案情。现结合法庭调查环节查明的案件事实，依照法律法规，发表如下辩护意见，请法庭考虑并采纳。

一、，辩护人认为案涉16名被告人不构成黑社会性质组织犯罪；

二、，即使认定本案存在黑社会性质组织，被告人蔡云兰也不构成参加黑社会性质组织罪；再者，即使被告人蔡云兰构成参加黑社会性质组织罪，也已过追诉时效；

三、，被告人蔡云兰在2008年寻衅滋事案中的涉案行为，不应当被评价为寻衅滋事罪；最后，被告人蔡云兰系初犯，且在寻衅滋事罪中具有从犯、认罪悔罪等法定和酌定从轻或减轻处罚的情节。具体如下：

一、案涉16名被告人不构成黑社会性质组织犯罪

根据《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第五款之规定，黑社会性质的组织应当同时具备“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”、“危害性特征”等四个特征。

辩护人认为，公诉机关所指控的犯罪事实、所出示的证据不能证明被告人蔡金华等十六人的犯罪组织具备以上四个特征，故不应当将案涉16名被告人认定为黑社会性质组织。

具体如下：

（一）被告人蔡金华等16人不具备组织特征

《刑法》将黑社会性质组织的组织特征规定为“形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定”。

《两高、两部关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《2018年指导意见》）、《两高一部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《2009年纪要》）和《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2015年纪要》）规定，认定具有“组织特征”有三个必备要件：其一，有组织存续时间的起点或突出的犯罪活动；

其二，具有一定规模和人数；其三，组织者、领导者明确，骨干成员基本固定，层级和分工比较明确。而组织是否存在成文或不成文的组织纪律、活动规约也是认定黑社会性质组织特征的重要参考依据。

具体到本案来看，被告人蔡金华等16人的犯罪组织虽然都具有家族血缘或者宗族亲缘关系，且人数也较多，但被告人蔡金华并没有设置相应的组织纪律、活动规约，对这些与之具有血缘或者亲缘关系的家族和宗族人员进行控制和约束。

此外，在起诉书指控的16名涉黑被告人中，被告人熊小兵、刘定辉、万细苟、蔡小妹、蔡冬兰、蔡云兰等6名被告人仅因为参与了2008年的寻衅滋事犯罪行为，便被认定为黑社会性质组织的参加者。

而且，这6名被告人在这之前或之后都未实施过任何与案涉组织相关的违法犯罪活动，甚至有些人都未再实施过任何违法犯罪活动。

可见，案涉组织的结构相对松散，不具有稳定性和严密性，并没有达到黑社会性质组织的组织性程度。

（二）被告人蔡金华等16人不具备经济特征

虽然被告人蔡金华等人通过实施一些违法犯罪行为获得了经济利益，但并没有将这些非法利益用于违法犯罪活动，或者维系犯罪组织的生存、发展。

各被告人之间财务独立，在经济属性上不存在重合或者交叉。这些非法获利，在客观上不能起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用。

因此，由案涉16名被告人组成的犯罪组织，不具备黑社会性质组织所要求的的经济特征。

（三）被告人蔡金华等16人不具备行为特征

起诉书认定涉案组织具备黑社会性质组织所要求的行为特征，在于16名被告人分别或者部分共同实施了起诉书指控的18起犯罪事实，但具体到这18起个案来看，辩护人认为大部分犯罪行为既不是由起诉书指控案涉组织的组织者、领导者蔡金华直接组织、策划、指挥、参与实施的，也不是由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者蔡金华认可或者默许的违法犯罪活动，更不是为所谓的“组织”争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威或者按照所谓“组织”的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的违法犯罪活动。

这18起违法犯罪行为，大部分是由本案其他被告人单独或者部分共同实施的，被告人蔡金华只是作为基层自治组织的负责人，为了维稳才参与了事后的调解工作，不能以此就认定被告人蔡金华对这些违法犯罪行为是认可或者默许的。

（四）被告人蔡金华等16人不具备危害性特征

二、即使认定本案中存在黑社会性质组织，被告人蔡云兰也不构成参加黑社会性质组织罪

起诉书指控被告人蔡云兰构成参加黑社会性质组织罪的依据，在于被告人蔡云兰与被告人蔡金华等人系兄妹、宗亲关系，且参与了起诉书认定的该黑社会性质组织在前万村确立强势地位和控制局面的标志性事件。

辩护人认为，仅以被告人蔡云兰参与了该起事件，不足以认定被告人蔡云兰系黑社会性质组织的参加者。具体如下：

（一）被告人蔡云兰客观上未接受黑社会性质组织的领导和管理

根据《刑法》和两高一部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要《2009年纪要》之规定可知，黑社会性质组织的其他参加者，是指除了组织、领导者和积极参加者等组织成员外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。

具体到本案来看，现有证据和事实反映出，被告人蔡云兰与起诉书指控的黑社会性质组织及组织、领导者蔡金华之间不存在任何领导和管理关系。

被告人蔡云兰参与2008年的寻衅滋事，并未接受黑社会性质组织及组织、领导者的安排和指挥，完全是出于自己年迈的父亲蔡六仔被李年根殴打致伤，作为子女要去找对方讨要说法的人情伦理，而不是起诉书认定的“为垄断南昌市深圳农产品市场（以下简称深农市场）甘蔗生意，维护蔡家家族在当地的强势地位”。

此外，被告人蔡云兰除了参与到该起犯罪事实外，没有实施任何与案涉组织相关的犯罪行为。因此，辩护人认为，公诉机关指控的犯罪事实和出示的证据，不足以证实被告人蔡云兰在客观上接受了案涉黑社会性质组织的领导与管理。

（二）被告人蔡云兰主观上不具有参加黑社会性质组织的故意

在认定被告人是否构成参加黑社会性质组织罪，还应当考察被告人主观上是否具有参加黑社会性质组织的故意。结合《2009年纪要》的规定可知，在认定黑社会性质组织的成员时，只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模，且是以实施违法犯罪为主要活动的，即可认定。

具体到本案来看，被告人蔡云兰只知道同案犯蔡金华、蔡小华、蔡小妹、万细苟、蔡冬兰等人是自己的兄弟姐妹，其他同案犯是自己的宗族亲戚。

被告人蔡云兰不可能会知道这些人是具有一定规模的组织，更不可能会知道他们是以实施违法犯罪为主要活动的组织。结合被告人蔡云兰仅参与了2008年寻衅滋事来看，辩护人认为公诉机关指控被告人蔡云兰的犯罪事实和出示的现有证据，不足以证实被告人蔡云兰主观上具有参加黑社会性质组织的故意，即不构成参加黑社会性质组织罪。

（三）被告人蔡云兰在案涉黑社会性质组织形成之后，未实施参加黑社会性质组织的犯罪行为

如所周知，认定行为人构成参加黑社会性质组织罪的前提，是黑社会性质组织已然形成并长期存在。但是在被告人蔡云兰参与2008年寻衅滋事时，涉案黑社会性质组织是否已经形成并长期存在，无法确认。

具体到本案来看，纵观起诉书全文，都无法找到或得出案涉黑社会性质组织成立于什么时间或标志性事件。尽管起诉书将2008年寻衅滋事作为案涉黑社会性质组织在前万村确立强势地位和对地区的控制之标志性事件，但是结合起诉书关于被告人蔡金华等人组织、领导、参加黑社会性质组织罪的指控内容可知，公诉机关认为被告人蔡金华是通过“有组织地实施寻衅滋事、强迫交易、敲诈勒索、挪用资金、职务侵占、妨害作证等多起违法犯罪活动，在前万村范围内逐步形成了强势地位，将前万村基层村组织异化为由其个人把持的犯罪组织，逐渐形成了以被告人蔡金华为首要分子的黑社会性质组织”，即公诉机关认为被告人蔡金华等人是在实施了诸多犯罪行为后，才形成了以蔡金华为首要分子的黑社会性质组织，而2008年的寻衅滋事并不是该黑社会性质组织成立的标志性事件。

如前所述，被告人蔡云兰在参与2008年寻衅滋事之前或之后均未再实施任何与案涉组织相关的违法犯罪活动，也未接受案涉组织的领导和管理，即被告人蔡云兰在案涉黑社会性质组织成立或者形成后，未实施参加黑社会性质组织的行为。

三、即使被告人蔡云兰构成参加黑社会性质组织罪，也已过追诉时效

退一步讲，即使认为2008年寻衅滋事案是案涉黑社会性质组织成立的标志性事件，且依据被告人蔡云兰参与实施2008年寻衅滋事，就可以认定被告人蔡云兰构成参加黑社会性质组织罪的话，但结合起诉书指控被告人蔡云兰参加黑社会性质组织的犯罪事实来看，被告人蔡云兰涉嫌的犯罪事实所对应的法定最高刑为三年有期徒刑，根据《刑法》第八十七条第一项之规定可知，法定刑最高刑为不满五年有期徒刑的犯罪，经过五年期限不再追诉。

也许，有的人会认为，被告人蔡云兰参加黑社会性质组织的犯罪行为是一种持续状态，不存在超过追诉时效期限的问题。但是，综合公诉机关指控的全案犯罪事实和证据来看，被告人蔡云兰在参与2008年寻衅滋事案之后，便未再实施任何犯罪行为，可见被告人蔡云兰并未一直处于参加黑社会性质组织犯罪的持续状态。

也许还有的人会说，一旦参加了黑社会，就代表其一直属于黑社会性质组织的成员，除非被告人蔡云兰与案涉组织断绝往来。但我们都知道法律不强人所难，我们无法要求被告人蔡云兰与案涉其他成员之间断绝往来，毕竟他们都是被告人蔡云兰的兄弟姐妹、宗族亲戚。

而且本案也不存在追诉期限的延长事由，即公安机关在法定追诉期限经过后，未对被告人蔡云兰参加黑社会性质组织的犯罪行为进行立案侦查，被害人在追诉期限内也未提出控告。

因此，辩护人认为即使被告人蔡云兰构成参加黑社会性质组织罪，也已过追诉时效。 

四、被告人蔡云兰的涉案行为，不应当被评价为寻衅滋事罪

根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定可知，寻衅滋事罪要求行为人具有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横、无事生非的主观心态。

具体到本案来看，2008年寻衅滋事案的发生不具有随意性，该案的发生是有原因的。2018年9月24日下午涂来龙与李年根因生意产生冲突，李年根纠集李国强等人将涂来龙殴打致轻伤乙级，被告人蔡云兰的父亲蔡六仔因劝架被李国强等人殴打致伤，蔡六仔被殴打时年逾70岁。

而被告人蔡小华、蔡圣党、蔡小妹、万细苟、蔡云兰等人作为蔡六仔的子女、女婿、兄弟，在父亲、兄长被他人殴打的情况下产生报复心理，各被告人的主观心态、目的明确，就是为了伤害李年根一方。

因此，辩护人认为本案各被告人的主观心态符合故意伤害罪的主观构成要件，不应当以寻衅滋事罪追究刑事责任。

五、即使2008年事件构成寻衅滋事罪，被告人蔡云兰的犯罪情节较轻，且系从犯、初犯，可予以减轻处罚

引发2008年寻衅滋事案的原因辩护人认为是不能忽视的，可以这样认为如果没有李国强等人殴打涂来龙、蔡六仔、蔡小妹的行为，根本不可能会出现后面的打架行为。

另外，辩护人注意到对于李国强等人殴打涂来龙（轻伤甲级）、蔡六仔、蔡小妹（轻微伤）这一违法犯罪行为并没有被追究责任，请法庭考虑这一前提因素。

被告人蔡云兰在其父亲被打后单纯的前往“讨要说法”的行为虽然涉嫌违法犯罪，但是其行为符合人之常情、符合人伦道德。被告人蔡云兰虽然跟随前往，但是其没有对被害人的财物及人身实施打砸或者伤害行为，犯罪情节较轻，且系从犯、初犯。

辩护人认为蔡云兰即便构成犯罪，也可以对其减轻处罚。

上述辩护意见，恳请合议庭采纳。

辩护人：北京市盈科（南昌）律师事务所律师

杨盟

二〇二〇年一月十七日