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“出租、出售信用卡”+“取现、套现、刷脸等”≠“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”

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“出租、出售信用卡”+“取现、套现、刷脸等”≠“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”
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    某在校大学生,一时误入歧途出租信用卡给他人“跑分”,被公安机关以“帮助信息网络犯罪活动罪”立案侦查。

    2022年 7月该案移送检察院审查起诉,其父亲通过我很敬佩的一位长辈找到我,希望我能给其作辩护,争取不起诉,不要给孩子未来漫长的人生道路留下污点。

    简单了解案情,本案系在校大学生偶然作案,犯罪数额低,获利仅一千元,有较大不起诉的空间,于是我便接下这个小案件,后认真阅卷、提交辩护意见。

    谁曾想,只因2022年3月22日最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》中的一项规定,原先普遍被认定为“帮助信息网络犯罪活动罪”的一种犯罪行为,现在各个检察院均改变定性为“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”。

承办检察官明确表示,即将改变本案定性为“掩隐”,起点刑三年以上有期徒刑,不可能作不起诉处理。

    检察官的答复立刻引发了当事人家属及辩护律师的紧张不安,此处按下不表。但经过认真分析本案案情及相关法律法规、司法解释、会议纪要等,辩护人着实不能认同检察官的观点,故提交了第二次辩护意见,说明本案定性应为“帮信”的理由。

    好在检察官听取了辩护人的意见,最终维持本案定性为“帮信罪”,进而在充分考虑本案情节的基础上,对当事人作出了不起诉处理,挽救了一个年轻生命的未来。

关于XX步嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案辩护意见

尊敬的检察官:

受犯罪嫌疑人父亲的委托,指派安徽金亚太(长丰)律师事务所吴甜琪律师担任XX涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案审查起诉阶段的辩护人,依法参与本案诉讼。

2022年7月 29 日,本辩护人与承办检察官电话沟通,得知承办人有意变更本案定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪,现二次提交辩护意见一一本案定性应为帮助信息网络犯罪活动罪,而非掩饰、隐瞒犯罪所得罪,理由如下:

割裂上下文片面理解规范文件的特定条款会导致法律适用的错误

(一)特定条款本身是强调“明知的内容程度”而非“特定行为”

最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要 (下称“会议纪要二”)第五条第(2)项的规定,是实务中司法机关将“出租信用卡+代为转账、取现’定性为“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的主要依据。

但是,该条款是存在特定语境的,其是为了解释和强调“主观明知的程度和内容”对于区分易混淆罪名的重要性 (详见“会议纪要二”第五条前段),其强调明知是“犯罪所得及其收益”而后实施特定行为会够成掩饰、隐瞒犯罪所得罪”,而非仅仅落脚于后半段,错误解读成只要存在“出租信用卡+代为转账、取现”就一律成立该罪。

实际上,是否成立该罪,除了主观明知的内容和程度以外,还有其他规范的要件。

(二)规范文件其他条款也有对“特定行为”的定性除了第五条本身之外,“会议纪要二”第四条也从反面印证了前述观点。根据该条的规定”,我们不难得出如此同义表述:行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金,且行为人实施了代为转账、套现、取现等行为,或者实施了为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的,才可以认定为《解释》第十二条第一款第(二) 项规定的“支付结算”行为。

进而,对于这种行为,才可以适用《解释》所规定的“二十万”标准。

(三)机械司法会导致明显的罪责刑不相适应的后果

提交第一次的辩护意见时,辩护人详细论述了帮信罪中,“出租信用卡”与“支付结算”两种行为类型的区别,也充分说明了二者之间的犯罪程度轻重有别而这种轻重有别在整个涉及帮信罪名的各种司法解释、指导意见、会议纪要当中都有明确的反映,即,在顶层设计的时候,最高司法机关均已考虑到存在如上两种不同类型,均支持“出租信用卡”的行为要轻于“支付结算”的行为。

而如果机械的适用法条,将“出租信用卡+代为转账、取现”一律定性为“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”,那么就会出现这样一种乱象:在同样的主观明知范围下客观上行为危害性更轻的“出租信用卡”(为“支付结算”提供帮助)+极少量的“转账、套现、取现” (支付结算),相较之危害性更重的“完全的转账、套现、取现”(支付结算),会被追究更重的刑事责任。

因为前者会被机械的一律认定为“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”,后者则会根据不同情况来分别认定不同罪名其中大部分会准确认定为“帮信罪”。

故,辩护人认为,以“会议纪要二”第五条第 (2) 项为由将所有的“出租信用卡+代为转账、取现”行为均定性为“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”是对该条款的片面理解、机械适用,会不当扩大重罪的适用范围,导致罪责刑的失衡

、上游犯罪是否既遂更是帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的重要区分点。

帮信罪是帮助行为正犯化的典型立法例,因此,帮信罪本质上属于各种信息网络犯罪的共同犯罪。

而“刑法中的共同犯罪只有事前共犯、事中共犯,不存在事后共犯,共犯关系只能在既遂之前形成。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪及洗钱罪是赃物犯罪,就是犯罪既遂之后对赃物的处置行为。

如此,帮助信息网络犯罪活动罪就只能形成于上游犯罪既遂之前,而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪只能

形成于上游犯罪既遂之后。”这种以上游犯罪既未遂作为帮信罪和掩隐罪区分标准的观点,最为契合刑法关于共同犯罪的理论体系,得到了众多学者的支持,在此基础上,更有学者直言不讳的指出,“帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪不存在竞合关系,也就无需适用刑法第 287 条之二第3 款关于竞合犯的处罚规定,

当然也有少数观点对于前述既未遂区分说持有异议,认为其有违罪刑均衡原则”,认为犯罪既遂之后也有可能成立帮信罪,但是毫无争议的一点是,掩饰、隐瞒犯罪所得罪必须成立于上游犯罪既遂之后。

因此,如果上游犯罪未遂,那么出租、出借信用卡并提供少量刷脸、取现等行为的行为人,一定不会成立“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”

三、本案行为人的“刷脸、提现”帮助行为系上游犯罪既遂之前

关于取得型财产犯罪的既遂标准,早已不是缺陷较多的“失控说”,而是由“取得控制说”作为通说,即行为人将财物置于自己实际控制范围之内,排除他人支配的可能性。

故作为上游犯罪的电信网络诈骗犯罪,被害人按照诈骗分子的要求将财产转移至指定账户的时候,上游犯罪远远还未“既遂”,还需要实施一系列的多层次转账行为,最终达到实际控制财物的状态。

此种多层次转账、掩饰资金流动轨迹的行为,实际还是诈骗犯罪四部曲(虚构事实、隐瞒真相一一使被害人产生认识错误一一被害人基于认识错误处分财物一一行为人取得财物)的一部分,即第三、第四阶段的犯罪行为。

前述观点也在最高检出版的刊物上得到了支持。例如:“行为人利用互联网在各个关联账户间实现资金流动,起到的是促使涉案资金流通的作用,而涉案资金的流动是上游犯罪行为人获取犯罪所得、犯罪所得收益的重要条件。

换句话说,该帮助行为是在上游犯罪尚未完成的情况下实施的,其目的在于促进上游犯罪的完成和危害结果的实现。10”,又如“如果证明被害人的钱款直接转入行为人提供的银行卡、收款码账户,此时被害人是在上游犯罪人的欺骗之下正在处分财产,犯罪尚未既遂,属于帮助行为在上游犯罪既遂之前产生并发挥作用力,是上游犯罪既遂不可或缺的一部分,要么属于帮助信息网络犯罪活动罪,要么属于上游犯罪的共同犯罪”。

回归本案,三名查实的诈骗案被害人“I.3966419均将财物直接转账至的银行卡中,紧接着又通过“跑分”将资金流转出去故本案,所提供的“出租信用卡”+“刷脸、提现”帮助,一定是属于在上游网络犯罪既遂之前提供帮助,不能成立“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”,只可能成立“帮助信息网络犯罪活动罪”

四、本案若定性为“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”还存在其他无法满足的前提如前所述,辩护人仅仅以“上游犯罪既未遂”作为区分点论证了本案系帮信犯罪而非掩隐犯罪,而除此之外,本案若定性为“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”还面临着其他种种疑问,例如,嫌疑人的“主观明知程度”、“上游诈骗犯罪成立”“犯罪数额认定”等等

《检察日报》登文,“行为人将自己的信用卡出售、出租后,上游犯罪在使用该信用卡转移违法资金过程中被银行风控冻结,行为人应上游犯罪行为人的要求到银行柜台将被冻结信用卡解冻,取现或转移至指定账户的,仍以“帮信罪认定较合理。

理由是行为人将自己的信用卡出售、出租给他人使用,是为他人提供支付结算工具,结算工具损坏后,将工具内的款项取出归还,具有期待可能性至于他人利用该信用卡用于支付结算还是用于转移犯罪所得,在行为人并不明知的情况下,符合“帮信罪”的明知程度。”

因此,从期待可能性及明知内容的角度来说,本案定性为“帮信罪”更为适宜。

此外,掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪对象是“犯罪所得”,其认定要以上游犯罪事实成立为前提。而“出租信用卡”并提供少量“刷脸、提现”的“支付结算”帮助的行为人,其卡内均会有大量的资金流动,这些资金虽然有较高概率是“犯罪事实成立”的“犯罪所得”,但必须得到证实一一按司法解释规定,至少要“查证属实”。

回归本案,如果定性本案为掩饰、隐瞒犯罪所得罪,那么对于卡内资金的性质必须加以区分,不能够简单一律认定为“犯罪所得”故,本案已查明的事实还不足以认定为“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”,“帮信罪”更为适宜。

综上所述,本案应当依法定性为“帮助信息网络犯罪活动罪”,恳请承办检察官予以充分考虑,以便正确适用法律。

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