浅析登记经营者与实际经营者不一致时个体工商户的债务承担

浅析登记经营者与实际经营者不一致时个体工商户的债务承担转载自 吴锦熤 成都律师吴锦熤 2019-11-29

浅析登记经营者与实际经营者不一致时个体工商户的债务承担

吴锦熤摘要：个体工商户是自然人从事工商经营的普遍选择，改革开放40年以来，出现了大量增长。但与此同时，有个体工商户的争议和纠纷也不断增多，尤其是个体工商户的登记经营者与实际经营者不一致时，个体工商户的债务应当如何承担的问题。本文从个体工商户的性质、个体工商户债务承担的法律规定及实践问题等角度入手，分析和思考了登记经营者与实际经营者不一致时个体工商户的债务承担主体和方式，提出在诉讼中应根据登记经营者与实际经营者不一致产生的原因、登记经营者与实际经营者的过错、债权人的知情程度等因素综合认定个体工商户的债务承担主体和方式。关键词：个体工商户；登记经营者；实际经营者；债务承担 

一、问题的提出据人民日报的报道，改革开放40年以来，全国个体工商户数量不断增长。截止到2018年10月底，全国实有个体工商户7137.2万户，相比1978年的14万户，增长高达500多倍[1]。不断壮大的私营个体经营，为我国经济社会发展作出了重要的贡献。相比公司、合伙企业等经济组织形式，个体工商户具有设立简单、注册方便、经营灵活等特点，已成为人们从事工商经营普遍选择。但是，由于借名经营、资质挂靠、经营转让、身份冒用等各种原因，个体工商户经常出现营业执照上的登记经营者与实际经营者不一致的情形，进而导致对个体工商户债务的承担发生争议和纠纷。登记经营者与实际经营者不一致时，个体工商户的债务该由谁来承担？登记经营者或实际经营者，亦或两者都有责任。司法审判中对此也有不同认识和判例。为有效保护债权人及经营者的合法权益，本文从个体工商户债务承担的法律规定、个体工商户债务承担的实践问题、登记经营者与实际经营者的关系等角度出发，厘清登记经营者与实际经营者不一致时个体工商户债务的承担问题，并提出思考和建议。

二、个体工商户债务承担的法律规定（一）个体工商户的法律性质我国《民法通则》规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。新颁布的《民法总则》延续了上述定义，规定自然人从事工商经营，经依法登记为个体工商户。《民法总则》同时规定，个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。由此看出，个体工商户由自然人登记，虽然可以起字号，登记名称，但实际并没有独立财产和独立承担责任的能力，难以认定为法律上的“独立主体”，其债务由其经营者负责承担。换一个角度理解，个体工商户实则是“人”和“户”的结合体，本质属性仍是自然人[2]，从《民法总则》将个体工商户规定于自然人一章中，也可看出该应有之义。（二）个体工商户的债务承担《民法通则》第二十九条将个体工商户债务的承担分为两种情形：一是个人经营的，以个人财产承担；二是家庭经营的，以家庭财产承担。《民法总则》第五十六条在上述基础了增加了一种情形，无法区分是个人经营还是家庭经营的，以家庭财产承担责任。上述规定表明，个体工商户债务的承担主体是其经营者，承担的范围是经营者的财产。但是，当登记经营者与实际经营者不一致时，个体工商户的经营者如何认定，以及登记经营者与实际经营者承担责任的方式等问题均未明确。此外，我国《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息；营业执照上的登记经营者与实际经营者不一致的，以登记经营者和实际经营者为共同诉讼人。该条规定从程序上规定了个体工商户在诉讼中的诉讼主体和当事人地位问题，但并未明确体工商户债务承担的实体问题。

三、个体工商户债务承担的实践问题（一）诉讼主体列明问题个体工商户的登记经营者未变更（即登记经营者与实际经营者一致）的，个体工商户在诉讼中应以登记的经营者为当事人，司法审判中并无争议。但个体工商的登记经营者与实际经营者不一致，且个体工商户有字号的情况下，个体工商户应以谁为当事人，司法审判中存在一定争议和问题。有的案件将个体工商户字号与实际经营者列为当事人，有的则将登记经营者个人与实际经营者列为当事人。上述诉讼主列明的差异性将可能带来结果的差异性，导致登记经营者无论如何都将为个体工商户的债务承担责任。如果以营业执照上登记的字号为当事人，又不区分登记经营者和实际经营者对个体工商户债务的承担，则意味只要判决个体工商户（字号）承担责任，登记经营者就一定承担责任的结果，甚至登记经营者在案件执行时可能被法院直接执行财产。无法保障登记经营者的合法权益，更可有导致登记经营者、实际经营者与个体工商户债权人三者的利益失衡。（二）经营者法律地位问题关于个体工商户经营者在诉讼中的法律地位问题，尤其是在登记经营者与实际经营者不一致时，登记经营者与实际经营者的法律地位问题，尽管民事诉讼法及其司法解释作出明确规定，要求以登记经营者和实际经营者为共同诉讼人，但实践中仍有部分法院或法官依据合同相对性等理由将实际经营者列为第三人。按照法律规定的，共同诉讼人与第三人在诉讼中的权利、义务及责任均不尽相同，共同诉讼人是争议法律关系中的当事人，要么为共同原告，要么为共同被告，而第三人并非如此。将实际经营者列为第三人，可能导致各方当事人的诉讼权益受损，诉讼程序出现错误，最终造成裁判结果不公。（三）经营者责任承担的问题司法审判中，有关经营者责任承担的问题主要表现为两方面：一方面是认为法律规定的经营者仅指登记的经营者，个体工商户的债务应按照合同相对性进行处理，个体工商户的债务应由登记经营者（或者登记的字号）承担责任。至于登记经营者与实际经营者的争议，属于其内部问题，与第三方债权人无关。另一方面是不考虑登记经营者与实际经营者不一致的原因，笼统的判决登记经营者与实际经营者对个体工商户的债务承担连带责任。上述两种处理方式均有片面和武断之嫌，不能反映复杂的客观情况，亦无法有效的保护和平衡登记经营者、实际经营者与债权人三者的合法权益。

四、个体工商户债务承担的思考（一）诉讼主体应以登记经营者和实际经营者为共同被告    在登记经营者与实际经营者不一致时，法律已明确规定以登记经营者和实际经营者为共同诉讼人。因此，无论是债权人仅将登记经营者（或个体工商户的字号）或实际经营者列为当事人，法院在查明登记经营者与实际经营者不一致的情况下，均应追加登记经营者和实际经营者为共同诉讼人，并应依法将两者列为共同被告。（二）个体工商户债务承担的主体个体工商户的债务由经营者承担，当登记经营者与实际经营者一致时，债务的承担主体并无争议。但两者不一致时，债务由何人承担，实践中仍存有争议。该种情形下，债务承担的主体存在三种可能：一是登记经营者单独承担，二是实际经营者单独承担，三是两者共同承担。本文认为，在诉讼中，个体工商户债务承担的主体，需结合我国现行法律规定，综合考虑登记经营者与实际经营者不一致产生的原因，登记经营者与实际经营者的过错，债权人的知情程度等因素进行认定，不宜一概而论。首先，通常情况下，即使登记经营者与实际经营者不一致，根据商事行为的“外观主义”原则，债权人对公示登记的信任利益，以及诚实信用原则，登记经营者应对个体工商户的债务承担责任。即，个体工商户的债务应以登记经营者承担为原则，不承担为例外。但是，并非任何情形下，登记经营者均应承担债务。当登记在营业执照上的这种“外观”，不是登记经营者的原因或过错（如身份被冒用或盗用）造成的，登记经营者对其登记情况毫不知情，既未实际参经营也未实际获取利益，其对个体工商户的设立、经营及债务的产生没有意思表示，亦不存在任何过错。此时，如果坚持认定债务由登记经营者承担，不仅与客观事实不符，更加有违权利义务对等原则，明显有失公平。其次，登记经营者与实际经营者不一致时，实际经营者须对个体工商户的债务承担责任。根据《民法总则》第五十六条之规定，个体工商户的实际经营者应对债务承担责任。该条规定虽未明确经营者的范畴包括登记经营者和实际经营者，但其对个人经营和家庭经营两种情形的债务承担作出了区分规定，隐含了实际经营者应对个体工商户的债务承担责任的立法本意。当个体工商户以家庭经营的，经营者是以家庭为单位的多个家庭成员，虽然部分家庭成员未登记在营业执照上，但其仍应对个体工商户的债务负责，即以家庭财产承担责任。在成都高新新光门诊部与成都三泰屋业有限公司租赁合同纠纷一案中，法院亦提出类似观点，认为应根据“谁经营谁担责，谁负债谁偿还”的基本原则，确认个体工商户的债务承担主体为其实际经营者。[3]但是，认可实际经营者为个体工商户的债务承担主体，不等于仅由实际经营者承担责任或者免除登记经营者承担责任。（三）个体工商户债务承担的考虑因素如前文所述，登记经营者与实际经营者不一致时，个体工商户债务承担的主体存在三种可能，需综合各种因素进行认定。进一步讲，这些因素具体包括：

1.登记经营者与实际经营者不一致产生的原因。个体工商户登记经营者与实际经营者不一致的原因各异，归结起来大致有以下几类：一是借名经营或挂证经营，登记经营者将自己的身份、资质或资格借与他人注册个体工商户经营；二是合伙经营，登记经营者依据合伙协议或特殊约定，代表合伙人以自己名义注册个体工商户；三是经营转让或承包经营，登记经营者在注册个体工商户后将个体工商户转让或承包给他人经营，但未办理变更登记手续；四是身份冒用，登记经营者被他人冒用身份登记为个体工商户经营者。不同的情况下，登记经营者对个体工商户的设立、经营以及债务的产生的真实意愿不同，存在的过错程度亦不相同。如在借名经营中、挂证经营的情形中，登记经营者明知或放任他人借用自己名义进行登记和经营，对个体工商户的设立、经营具有真实意愿，对债务的产生存在过错，债权人要求登记经营者承担责任并无不当。但在身份冒用的情形中，则情况完全相反，登记经营者没有设立、经营或负债的真实意愿，对债务的产生不存在任何过错，债权人要求其承担责任显属不当。

2.登记经营者与个体工商户分离的情况。登记经营者与实际经营者不一致时，登记经营者与个体工商户存在“表面分离”和“实际分离”的区别。表面分离，指登记经营者虽未实际参与个体工商户的经营，但仍享有个体工商户的所有权或收益权，或者上述情形是基于两者之间的内部约定或特殊安排，如上文提到的合伙经营。实际分离，指登记经营者既不实际参与经营，也不享有任何权益，与个体工商户的经营权、管理权及所有权等均实际分离。在表面分离的情况下，登记经营者与实际经营者基于内部约定或特殊安排出现不一致，属于个体工商户对其经营管理权和资产产权的内部自治行为[4]，因而登记经营者仍应承担责任。在实际分离中，登记经营者未参与经营也不享有任何权益，原则上不应对个体工商户的债务承担责任，但此时仍需考虑登记经营者对该种情况的发生是否存在过错，登记经营者是否因此收受其他费用或受益。

3.债权人的知情程度。一般而言，个体工商户的债权人依据商事外观主义与个体工商户发生交易，对个体工商户的公示登记事项具有信任利益，即使登记经营者与实际经营者不一致，亦有权要求登记经营者承担责任。但是，如果债权人明知或应知不一致的事实，清楚实际经营者并非登记经营者，则债权人能否以合同相对性或具有信任利益为由要求登记经营者承担责任应当审慎考量。（四）个体工商户债务承担的方式登记经营者与实际经营者均需承担债务的，两者应承担何种责任，连带责任或补充责任？司法实践中，有的法院依据民事诉讼法司法解释第五十九条的规定，认为登记经营者与实际经营者在诉讼中为共同诉讼人，所以应对个体工商户的债务承担连带责任。有的法院则认为，上述规定仅是对登记经营者和实际经营者诉讼主体资格的规定，不是对两者承担连带责任的规定，共同诉讼人在诉讼中并非一定承担连带责任。承担连带责任应有明确的法律规定或合同约定，否则不宜认两者承担连带责任，最终按照两者的过错等因素实际判定。根据《民法总则》第五十六条的规定，在无法区分个体工商户是以个人经营还是以家庭经营时，个体工商户的债务以家庭财产承担责任。该条规定不仅是区分个人债务和家庭债务的依据，实际也隐含了个体工商户的实际经营者应对个体工商户的债务承担共同责任的意思。因此，按照前文分析，即使登记经营者与实际经营者系表面分离，但实际都是个体工商户的“经营者”的，参照上述规定，两者应对个体工商户的债务承担共同责任。当登记经营者与实际经营者“实际分离”时，则需考虑两者不一致的具体原因、两者的过错、债权人的知情程度等因素认定责任承担方式。如果非因登记经营者原因和过错引起不一致，且登记经营者未实际参与经营或获取收益，则登记经营者无需对个体工商户债务承担责任。如果因登记经营者原因或过错引起不一致，但未实际参与经营或获取收益，则应认定实际经营者对个体工商户的债务承担主要责任，登记经营者根据其过错对债务承担补充责任。第一，在没有明确法律规定或合同依据的情况下，认定两者承担连带责任缺乏法律依据；第二，依据“谁经营谁担责，谁负债谁偿还”的商业交易原则认定实际经营者承担主要责任，符合民事法律关系权利义务对等的原则；第三，不同的情形下，登记经营者和实际经营者的过错程度不一样，一味的认定两者承担连带责任，不加以区分责任大小和过错程度，对两者都有失公平，也不能有效的保护和平衡各方的利益。五、结语个体工商户登记经营者与实际经营者不一致产生的原因多种多样，在认定个体工商户的债务承担时，不宜一刀切的认定仅由登记经营者或实际经营者的责任，或者笼统的认定两者承担连带责任，应当综合考虑各种因素进行判定，既需保护债权人利益，也要维护经营者合法权益。