审理法院：延边朝鲜族自治州中级人民法院
案号：（2020）吉24刑终40号
案件类型：刑事
案由：开设赌场罪
裁判日期：2020-04-07
审理经过
吉林省安图县人民法院审理安图县人民检察院指控原审被告人田某犯开设赌场罪一案，于2020年1月7日作出（2020）吉2426刑初1号刑事判决。
宣判后，原公诉机关安图县人民检察院提出抗诉。原审被告人田某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
延边州人民检察院指派检察员吴某、史某出庭履行职务，原审被告人田某到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：2017年11份至份2018年2月份期间，被告人田某利用微信号码：×××建立赌博群，通过人拉人进群的方式进群，以打麻将计分的形式计算钱款输赢，被告人田某从中收取台费红包5917个，共计人民币17751元。
被告人田某被动到案后，自愿签署《认罪认罚具结书》，建议对其判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。审理期间，被告人田某已交纳违法所得人民币17751元。
原审认定上述事实的依据有被告人田某的供述，证人张某、毕某、邹某的证言，搜查笔录，辨认笔录，扣押清单，照片说明，检查记录，电子数据及电子据调取材料，常住人口数据查询详细信息，无犯罪证明，认罪认罚具结书，破案经过及到案经过等证据。
一审法院认为
原判认为，被告人田某以营利为目的，建立赌博微信群组织赌博活动的行为，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人田某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，且量刑建议适当，本院予以采纳。鉴于被告人田某有坦白情节，自愿签署认罪认罚具结书，且庭审中认罪、悔罪，案发后已缴纳违法所得，对其可从轻处罚。根据被告人田某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百〇一条、第二百一十四条之规定，判决如下：
一、被告人田某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
二、被告人田某违法所得人民币17751元，作案工具OPPO手机一部，由扣押机关负责没收，上缴国库。
抗诉机关安图县人民检察院的抗诉意见是：原判适用了认罪认罚从宽制度依法作出判决后，原审被告人提出上诉，这一行为违背了具结，以致原判决适用法律错误。
理由：《认罪认罚具结书》是具有法律效力的。在审查起诉阶段，依法告知原审被告人关于认罪认罚可能带来的刑罚后果，原审被告人田某同意本院事实认定和量刑意见，并自愿签署了《认罪认罚具结书》。
安图县人民法院在法庭审理时采纳了《认罪认罚具结书》对原审被告人田某的量刑建议并依法作出了判决。原审被告人田某无正当理由上诉，其具结是一种“虚假认罚”，带来了量刑上的“不当得利”，这一行为违背了具结，不应当依据认罪认罚相关法律作出判决。
本院查明
延边朝鲜族自治州人民检察院意见：安图县人民检察院抗诉正确，应予支持，但抗诉理由不成立，依照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五百八十九条第四款的规定，变更抗诉理由为安图县人民法院判决适用法律错误，量刑不当。
理由：安图县人民法院审理认定原审被告人田某犯开设赌场罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当判处三年以下有期徒刑，因田某具有坦白情节，自愿认罪认罚，庭审中认罪、悔罪，案发后已缴纳违法所得，法院发函社区派出所调查评估表现良好，且当庭提交怀孕证据，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，判处三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻，没有再犯罪危险，宣告缓刑对社区没有重大不良影响，怀孕的妇女应当宣告缓刑。
原判未对原审被告人田某宣告缓刑，系适用法律错误，量刑不当。
上诉人田某的上诉理由：其系初犯，认罪、悔罪，积极退赃，正处在怀孕期间，请求适用缓刑。
本院经审理查明，原判认定的事实清楚，有经原审举证、质证并列明在案的证据证实，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为
本院认为，原审被告人田某以营利为目的，建立赌博微信群组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。原审被告人田某有坦白情节，案发后已缴纳违法所得，可对其从轻处罚。
关于抗诉机关提出的抗诉意见，经查，原审被告人田某犯开设赌场罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当判处三年以下有期徒刑，因田某具有坦白情节，自愿认罪认罚，庭审中认罪、悔罪，案发后已缴纳违法所得，法院发函社区派出所调查评估表现良好，且当庭提交怀孕证据，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，判处三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻，没有再犯罪危险，宣告缓刑对社区没有重大不良影响，怀孕的妇女应当宣告缓刑。
原判未对原审被告人田某宣告缓刑，属适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正。故抗诉机关的观点，应予支持。关于上诉人田某提出的请求宣告缓刑的上诉理由，本院予以采纳。
综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、维持吉林省安图县人民法院（2020）吉2426刑初1号刑事判决第一项对原审被告人田某的定罪及附加刑部分、第二项对原审被告人田某的违法所得、作案工具予以没收部分；
二、撤销吉林省安图县人民法院（2020）吉2426刑初1号刑事判决第一项对原审被告人田某的主刑部分，即判处有期徒刑一年；
三、原审被告人田某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判人员
审判长史磊
审判员金尚杰
审判员朴龙俊
裁判日期
二〇二〇年四月七日
书记员
书记员郑翔铭
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