尊敬的审判长、人民陪审员：
上海伟创律师事务所接受上海市浦东新区法律援助中心的委托，指派胡梦娜律师作为马某涉嫌强奸案审判阶段的辩护人。辩护人依法查阅了本案卷宗，会见并听取了被告人马某对案件的陈述，结合本案两次庭审情况，辩护人发表以下辩护意见，供法庭参考：
一、被告人主观上认识错误，阻却了强奸罪的故意
首先，被害人在酒吧里面曾说过“试过两女一男，没试过两男一女，晚上要不要试一下”的提议。根据一般人的理解，“两男一女”的意思为愿意与两名男子同时发生性关系的表示。
无论说此话时王某是否已经醉酒，站在嫌疑人男性角度，其有理由认为王某在向他们发出性交邀请，法律也不能强求人们在这种情形下应当准确判断对方是酒后胡言乱语的玩笑话，还是发自内心的真实意思表示。
据此，被害人性交邀请经被告人同意后，被告人认为双方已经达成性交约定。
其次，在“两男一女”提议之后，应某试探性亲吻了王某，酒吧监控显示，王某不但没有拒绝，反而还与应某主动相拥与应某亲吻长达几分钟的时间，期间还与马某亲吻，王某的这一亲密举动，进一步加强了被告人关于王某愿意与其发生性关系的认知。
最后，依据被告人多次在公安机关以及庭审中的陈述，其多次表述在与张发生性关系时王某处于“半醉状态”。辩护人不能明确半醉状态到底是否是清醒状态，但是至少能够明确的是王某醉酒并未醉到完全不省人事。
在半醉状态下，被告人作出王某有部分意识的判断具有合理性，而在发生性关系时，被害人没有过任何拒绝的表示，以上足以让被告人认为王某系愿意与其发生性关系，即发生性关系并未违背王某意志。
综上，被告人的认识错误具有客观基础及合理性，其不具有强奸罪的主观犯罪故意，请求法庭在定罪量刑时予以慎重考虑。
二、被告人性行为是否违背被害人意志
是否违背被害人意志，辩护人认为这涉及到法律性质的评价，而不属于客观犯罪事实范畴。即便被告人辩解其性行为未违背被害人意志，这也属于被告人对犯罪性质的辩解，并不属于对犯罪事实的否认，不妨碍对被告人如实供述犯罪事实及自首情节的认定。
本案中，被告人马某在法庭反复讯问下，出于无奈，向法庭陈述其性行为系违背了王某的意志。辩护人认为，被告人并非法律专业人士，即便被告人对其犯罪性质做出了不利供述，法庭也应当结合全案的证据、事实，从专业的法律层面上对被告人的犯罪性质进行法律评价，以防止被告人存在法律认识错误的情形。
是否违背妇女意志，不能单凭被害人陈述草下结论。还要结合被害人发生性行为前后的客观行为表现综合分析判断，“违背意志”是否排除其他合理怀疑？
1、被告人应某和马某均有供述，在酒吧聊天时，王某有说“试过两女一男，没有试过两男一女，晚上要不要试一下”。站在一个普通女性的角度，即便烂醉如泥，如果内心毫无想法，断然不会说出两男一女的意思表达。
2、酒吧内的监控视频显示，2020-12-3 01：20-01：33分，十几分钟内，王某当众主动搂抱亲吻应某长达几分钟。
辩护人同样身为女子，也醉酒过，即便醉酒，也会保有最基本的克制。如果王某对被告人没有性欲望，断然不会在公众场合当众亲吻搂抱被告人。
3、进入酒店房间后，如果被告人具有强奸被害人的故意，理应趁热打铁，趁王某烂醉如泥之际与其发生性关系。然而，被告人并未趁人之危立即与王某发生关系，反而帮她醒酒。
反观王某进入酒店后，自己主动把衣服全脱了，在被告人看来，这是女性赤裸裸的引诱行为。但是，即便面对全裸的女人，被告人也没有乘机与其发生性关系，以上种种，都不符合强奸犯罪的特征。
4、王某在发生性关系后不久即清晨5点左右就已清醒，还和两名被告人讨论避孕药一事；王某醒来的第一反应是怀孕了怎么办，王某只是责怪被告人不应该射精，担心怀孕，而不是排斥与被告人发生性关系。
随后，王某和被告人同床共枕继续睡觉至9、10点。
5、王某醒来后并没有报警也没有告知家人朋友，反而还有意隐瞒家人，自己主动谎称在宿舍过夜，还发短信要求马某送其回公司，以免家人起疑。
王某所说其害怕家人看轻她，所以不敢告知，但是并不排除王某因害怕家人若知晓自己性生活混乱而受到责难轻视，故做隐瞒。
此点，在王某随后的行为中也可得到印证。酒店监控视频显示，马某12.3日10：48分离开房间为其买早饭避孕药，11：10分进房间，11：15分又离开房间，11：38分进房间。
被告人两出两进，王某完全可以自行离开，但王某并未离开，反而还等待马某出门为其买早饭避孕药回来一起返回公司。监控视频还显示，12月3日11：26分，王某走出房间门，在走廊踱步，表情淡定，与马某一起出酒店时，也并未表现出任何异常，这一系列的行为根本不符合一名被强奸被害人的事后反应。
至于王某说怕得罪领导，于理不合，一名女子被领导强奸后避之唯恐不及，还会想着继续上班吗？
6、监控视频显示，应某在12月3日早上9：17分离开酒店房间，马某11：40分陪同王某一起离开房间，且王某陈述自己醒来后发现马某也赤身裸体躺在她旁边。
说明两名被告人与王某发生性关系后并未急于离开现场，也并未隐瞒欺骗，反而还心安理得的一觉睡到天亮，甚至等待王某睡醒陪同一起离开。
只有王某自愿或者说被告人认为王某自愿与其发生性关系，被告人才会如此“心安理得”“光明正大”。
7、本案案发非王某主动告发，而是王某姐夫上公司理论，应某认为其有心讹诈才让马某主动报警至案发。期间，王某很可能迫于其姐夫的压力而向公安陈述被人强奸。
综合以上事实，辩护人认为认定性行为违背被害人意志尚有疑虑，无法达到刑法上所要求的证据“确实充分，足以排除其他合理怀疑”的要求。
三、本案不构成轮奸
关于轮奸情节，辩护人认为认定本案存在轮奸情形证据不足。强奸罪的轮奸情节，性质上属于共同正犯类型的强奸。两名被告人虽然客观上存在先后与被害人发生性关系的行为，但是其主观上并没有相互协同实施轮奸行为的意思沟通，在应某与王某发生性关系时，马某也并没有提供过帮助。
故本案不应从十年以上确定量刑基点，请求法庭着重审查考虑。
四、被告人从轻、减轻量刑情节
第一，被告人马某主动投案，在判决宣告以前如实供述犯罪事实，系自首，请求法庭对其减轻处罚。
第二，被告人在审查起诉阶段自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，并积极赔偿被害人，取得被害人谅解，无前科劣迹，其认罪悔罪态度良好，请求法庭对其从轻处罚。
第三、被告人从小在单亲家庭由其母亲抚养长大，缺乏父亲言传身教和性教育，现母亲精神分裂症，精神残疾三级，被告人系其母亲的监护人，也是其唯一生活经济来源，请求法庭对其从轻处罚，让他早日回归家庭，照料母亲。
此致
上海市浦东新区人民法院
上海伟创律师事务所
胡梦娜 律师
案件处理结果：浦东检察院认为两被告人构成强奸罪，且具有轮奸情形，建议量刑十一年半有期徒刑，在胡梦娜律师的不懈努力下，被告人最终从原有量刑基础上，减轻了六年半有期徒刑，法院判决马某5年有期徒刑。
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