法和情竞合时，如何衡平

法和情竞合时，如何衡平

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2017年9月1日在上海松江发生一起因民警在处理一女当事人违停执法时因执法行为过当造成女当事人和儿童受伤的事件，该事件虽然已经过去两天，上海松江分局也对涉事民警做出行政记大过处分，对女当事人做出警告的行政处罚。

该事件看起来好像已经结束，但留给大家的是非观和法治观到底该如何评判，情和法在发生竞合时，该如何衡平？

近两天无论是私信还是笔者的法律服务平台均收到了热心朋友对事件的关注和给出了自己的价值判断，结合各种媒体对该事件的报道和评论，笔者认为该事件中的焦点有3、

一、女当事人的行为是否构成“使用暴力、威胁方法”阻碍执法；

二、涉事民警是否属于“暴力执法或滥用职权”；

三、对涉事民警的行政处分和女当事人的行政处罚是否适当。

首先，我们先来看该事件中的女当事人的行为是否构成“使用暴力、威胁方法”阻碍执法，目前法律上并没有就“使用暴力、威胁方法”给出定义，在《刑法》第二百七十七条关于“妨害公务罪”的犯罪构成要件和量刑标准中进行了规定，其他条文和最高人民法院的一些司法解释也有关于对“暴力、威胁方法”的表述，如何给出定义，笔者认为在不同的法律文件中针对“暴力、威胁”的边界应当给予明确，以避免国家司法机关在执法、用法时尺度不一造成结果的不公正，同时也会损害到国家利益和人民的利益。

本案中女当事人的行为是否构成暴力、威胁的方法阻碍执法，虽然法律没有给出定义，但关键我们可以从该当事人的行为中是否造成了国家机关工作人员执法的阻却事由，根据相关报道印证，因为女当事人的扒车门、拉后视镜、用身体顶住副驾驶等行为及后来的推搡，在这个过程中我们的民警一再做解释和退让，女当事人仍不依不饶开始并用肢体攻击，这些行为已经造成民警无法继续履行公务，该女当事人开始用自己身体扒车门、顶副驾驶门的行为已经对执法民警构成威胁，后来当民警下车后女当事人采用肢体攻击已经构成了压制民警执法的条件，所以通过以上分析，该当事人的行为应涉嫌使用暴力、威胁的方法阻碍国家机关工作人员执行公务，如果相关报道属实，根据法律规定本案中女当事人的行为应当在刑法和社会治安处罚法两者进行选择。

暂且不表。

无独有偶，2016年4月1日发生在江西九江，一交警在处理违停时，一当事人与民警发生推搡和肢体接触，被以涉嫌妨害公务罪刑事拘留，但为何因为没有引起全国各业的反响和舆论，笔者认为在该起事件中是因为一部份群众是将焦点关注在涉事民警不顾及一个儿童的生命安全而暴力执法的同情，从而造成舆论形成一边倒的结果，善良是每个人的基本素养和道德要求，但在道德与法重叠时，应当在法与情的天平找到平衡点，否则，因厚此薄彼，必然造成人生观、价值观的扭曲和偏离提倡的社会主义核心价值观的要求。

第二、涉事民警的行为是否属于“暴力执法或滥用职权”。结合该事件的分析，笔者认为采用两段论的方法更容易分辩是非曲直。

本案中的分水岭，就在于涉事民警采用强制措施制服女当事人失去反抗能力之时，没有顾及女当事人怀抱中的儿童生命安全，明显属于疏忽大意，即应当预见而没有预见，没有采取相应的安全防范措施，反之，如果该女当事人怀中如果没有儿童，这次事件可能就会成为一个普通的行政执法案件，不会引起举国上下民众大讨论。

针对该儿童来分析，在整个案件发生过程中是无故的，该民警的行为针对该女当事人笔者认为不属于暴力执法，但如果从儿童的生命权来分析，已经构成民事侵权行为，如果造成轻伤以上的后果，该民警将面对的是更为严厉的刑事责任。

有朋友认为，该民警的行为属于滥用职权，笔者认为这种观点值得商榷，从民警执法的整个过程来看，针对该违停女当事人采取的行为并没有超出行政执法的职责范围，因为儿童的倒地受伤，只能认为是意外事件，因为从民警的主观认识上并没有期待儿童受致伤害，从动机上分析，该民警的行为目的是制止女当事人的阻碍执法，也是该民警的职责范围，儿童受到的伤害，并非该民警滥用职权所造成的直接结果，所以从侵权行为来分析更为适当，因民警的过失行为造成第三人受伤的，该女当事人和儿童作为法律上的独立主体有权根据《侵权责任法》的规定要求侵权人即涉时民警承担民事赔偿责任。

另根据《国家赔偿法》三条规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：......；

（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。第十六条的规定：赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。

本案中，涉事女当事人和儿童均可作赔偿请求权人向国家申请赔偿。 国家赔偿后，上海松江分局有权要求涉事民警承担因过失行为造成国家赔偿的部份费用和全部费用，以彰显法律对国家公务人员在履职过程中所采取的过当行为付出的代价，符合法律规定的公平原则。

第三、对涉事民警的行政处分和女当事人的行政行政处罚是否适当。首先我们来分析该民警被行政记大过分的依据。从相关媒体报道中可知，上海松江分局根据2010年6月10日由公安部颁实施的《公安机关人民警察纪律条令》第二十条规定第（一）项做出行政记大过处分，我们可以一起来看看第二十条第（一）项的具体表述：有下列行为之一，造成不良影响的，给予警告处分；

情节较重的，给予记过处分；情节严重的，给予记大过处分：（一）在工作中对群众态度蛮横、行为粗暴、故意刁难或者吃拿卡要的；

......。这一项一共有三个档次的处分，第一个是警告，第二个是记过处分，第三个是记大过处分。笔者认为，该民警处分显得过重，因为该事件整个过程可以看出，该民警执法中并非没有素养，即便是当事人一直采用各种行为阻碍执法，该民警坚持解释和劝说，并没有过激的蛮横或粗暴行为，后来因该民警的处置失当，造成儿童受伤，并非该民警的主观故意，前面已经分析，通过长时间的解释和说服工作仍不能制止该当事人阻碍执法行为，后面针对该女当事人的行为时，没有对儿童采取安全防范措施是明显过当，应当给予行政处分，但直接用行政记大过处分明显过重。

人民警察，是为人民服务的，但在处罚时，应当根据过程错程度来公正处理，而不能因为舆情的压力致使执法的环境受到负面影响，使执法人员在执法工作中失去动力和助长违法不良行为之风。

另从本案中该女当事人的处罚来分析是否适当。女当事人的行政处罚是依据《社会治安处罚法》第五十条第（一）项的规定作出警告处罚。

下面我们一起来了解下该条款的全部内容：有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：(一)拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的；

(二)阻碍国家机关工作人员依法执行职务的；(三)阻碍执行紧急任务的消防车、救护车、工程抢险车、警车等车辆通行的；

(四)强行冲闯公安机关设置的警戒带、警戒区的。 阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。 从该条规定来看，第一款第（二）项的行为，公安机关有权给予违法行为人作出警告或罚款、拘留并处罚款的处罚，警告或罚款是并列的处罚，两者只可选其一，只有作出行政拘留时才可以同时适用罚款，该条的第二款明确“阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚”，本案中该女当事人阻碍警察执行职务，大家并无异议，从该规定来看，应当在第一款的基础上给予从重处罚，因为警告和罚款不可以同时适用，如果一般阻碍国家机关执行职务，适用警告，但根据本案和该条款第二款中的规定，应当至少在警告或罚款以上档次进行处罚，即拘留或拘留并处罚款作出行政处罚。

由此可以得出结论，在公安机关处理该事件中处于对女当事人的处罚是酌定从轻处理的。

从该事件的发生到行政主管单位作出的行政处理决定期间，无论是国家机关抑或民众无不在情与法的矛盾中寻执平衡，第十八届四中全会发布《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出坚持依法治国和以德治国相结合。

2017年3月15日发布的、10月1日正式实施的《民法总则》将“公序良俗原则”写入民法典中，从立法的发展趋势和时代的要求，为构建社会主义法治体系，无论是国家机关或普通民众都要以法律为准绳，尊法信法、守法用法，抓法治的同时，抓德治，发挥道德的教化作用。

所以笔者认为，在以后执法中，特别是国家执法机关在执法同时应当加强对公民的社会公德、家庭公德等教育，而不仅仅是法制教育。

全社会应当重视，特别是从幼儿教育开始，共同塑造社会主义核心价值观，弘扬中华传统美德，构建和谐的社会主义法治体系！

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