作者：杨艳秋，四川高扬律师事务所律师，高级合伙人
在我们所服务的顾问单位当中，不少顾问单位的业务获取方式之一是通过政府采购和招投标，在实务工作中，我们处理了很多与政府采购和招投标相关的纠纷和诉讼。
其中，有一类争议在近年来出现较为频繁，即采购人（多为国家机关、事业单位和团体）没有经过政府采购程序，与供应商签订了产品购销或者服务合同后，因在合同履行中出现争议，采购人即以项目未经政府采购程序，违反了法律强制性规定为由，要求确认合同无效。
在此情况下的合同效力，应当如何认定？法院意见并不统一，显然这给诉讼增加了更多的不确定性。我们今天试想通过三个不同的案例，谈谈我们对此类案件的处理意见。
案例一：
北京市第三中级人民法院在审理（2018）京03民终4224号北京政法职业学院与北京舒雅轩办公家具制造有限公司买卖合同纠纷一案中认为，违反《政府采购法》没有采取公开招投标的方式采购货物的合同不应认定为无效合同。
其主要理由在于：法院认为从立法精神来看，《政府采购法》中的相关规定属于管理性强制性规定，而不属于合同法第52条所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”的情形，因此政法学院虽没有采取政府采购或招投标的方式采购货物，但并不因此直接导致涉案合同无效。
案例二：
最高人民法院在审理（2015）民二终字第215号镇远百龙旅游营销有限责任公司与镇远县人民政府合同纠纷一案中认为，《政府采购法》中虽然规定对于不同货物和服务的采购，有不同的采购方式和程序，但原审法院以涉案合同未履行行政主管部门的审批及其他程序为由认定合同无效属于适用法律错误。
案例三：
广东省高级人民法院在审理（2017）粤民终210号东莞市康源环保工业园开发有限公司、东莞市常平镇人民政府合同纠纷一案中认为，案涉项目属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的基础设施和公用事业工程建设项目的项目。
涉案协议书未经招标程序签订，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，该协议书为无效合同。
通过上述三个典型案例，我们发现，涉及到政府采购项目合同的效力问题，需要分为两个方面来谈：
第一，案涉项目不属于《招标投标法》第三条规定的必须进行招标的采购，仅仅是《政府采购法》第二条规定的“政府采购”——指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为——我们暂且称其为一般政府采购项目。
对于该类政府采购项目，多数法院包括最高人民法院在（2015）民二终字第215号镇远百龙旅游营销有限责任公司与镇远县人民政府合同纠纷中都将政府采购法中有关政府采购方式、审批等认为是管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，合同不应因为没有经过相关采购审批程序而被认定无效。
第二，如果案涉项目属于《招标投标法》第三条规定的必须进行招标的采购，未经招标的，中标无效，签订的合同亦无效。对于该类情况，其实质在于确认案涉项目是否属于必须进行招标的项目。
对此，我们认为，根据《招标投标法》等相关规定，判断项目是否属于必须招标范围，应当从“资金来源”和“项目性质”两方面进行判断。
如果项目资金来源属于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资，项目性质属于必须招标的项目范畴，或者属于国务院批准的《必须招标的工程项目规定》等规范性文件中规定的项目，则必须进行招标。
如果必须进行招标而未进行招投标，招标、投标、中标可能被判无效，应当依法重新招标或者评标。
如海南省高级人民法院在（2016）琼民终26号海南万联通电子磁卡系统工程有限公司与三亚市天涯海角旅游发展有限公司合同纠纷一案中，二审法院即是从资金来源和项目性质两个维度，对涉案合同项目是否属于必须招标的项目进行判断，最终认定涉案门禁系统项目不属于必须招标投标的项目范畴，故对天涯海角公司以项目未经招标程序为由要求确认合同无效的主张不予支持。
另外，在项目招投标过程中，即便存在投标人少于三人、出售招标文件日期至投标截止日期不足20日、未记录开标过程、评标委员会的人员组成不符合法律规定等不规范行为，但并不属于《招标投标法》第五十条、第五十二条至第五十五条、第五十七条规定无效的情形，也不属于合同法第52条规定的合同无效的情形，不能以此为由主张双方的招标行为无效，并进而主张合同无效。
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