李庄案引起的思考——《刑法》306条之解读与限定（一）

（西南大学法学院）

【摘要】刑法中的306条自增设之初就颇受争议，废除的呼声在刑事司法理论界持续多年。它被律师行形象地称为悬在律师颈上摇摇欲坠的屠刀，颇有吾为鱼肉，人为刀俎的味道。

然而，本文根据我国现实的司法环境与法治发展的进程，通过306条的法理解读，重点对法条保存及其中的瑕疵进行立法限定。

【关键词】构成要件  法条竞合   法定刑   罪状 

阿诺德说过：“没有那个信条不受震动，没有那个曾饱受称赞的教条没有显露出疑点，没有那个继受的传统没有瓦解的威胁。”

备受关注的李庄案发生后，306条的存废之争再一次被推向了风口浪尖。鉴于我国的法治水平和司法现状，在一定时期内，此条还不能遽然而止。

但是，306条的不足之处日益凸显，对其进行立法解释已经刻不容缓。德国刑法学家耶林指出“刑法如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”

为了法律审判的公正和律师行业的健康发展，笔者以李庄案为例，满怀热忱地提出微薄建言。

 案情介绍

 京城律师李庄为重庆市黑恶势力头目龚钢模的辩护人，李庄在履行刑事辩护职责中，为帮助龚刚模开脱罪责，编造龚刚模被刑讯逼供的虚假事实，伪造证据，引诱证人作伪证。

检察机关以被告人李庄涉嫌辩护人伪证罪、妨害作证罪两项罪名向法院提起公诉。律师陈有西和高子程为李庄作无罪辩护，认为李庄的不存在伪造证据和妨害作证的行为，对检方多项证据提出质疑，否定某些定性为犯罪的行为符合306条的构成要件。

在整个诉讼过程中，针对李庄的行为是否构成306条的罪名，控辩双方在庭审过程中言辞激烈，此案也引起306条罪名存在是否合理的争鸣。

一、306条构成要件的解读

306条规定“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；

情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造的证据。”

（一）客观构成要件

        1本罪的行为主体是特殊主体，即辩护人和诉讼代理人。辩护人的范围包括“（一）律师；（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；

（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。”刑事诉讼中的代理人是以被代理人的名义参加诉讼，而不是以自己的名义进行诉讼。

代理人必须根据被代理人的意志进行诉讼，为维护其合法权益进行诉讼。两者主体可以是律师，也可以是律师以外的其他公民。

但是正在被执行刑罚或者被剥夺、限制人身自由的人不能担任辩护人和诉讼代理人。

2本罪保护的法益是司法机关的正常活动。我国《刑事诉讼法》38条规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

违反前款规定，应当依法追究法律责任。”

3客观行为必须发生在刑事诉讼过程中，不发生在民事或者行政诉讼过程中。并且是以下三种行为：

(1)辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据的行为。

(2)辩护人、诉讼代理人帮助当事人毁灭、伪造证据的行为；

(3)辩护人威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。其中，伪造证据，即制造虚假证据，如制造虚假的物证、书证、鉴定结论等。威胁证人违背事实改变证言或者作伪证，记忆保留或者其他方法是证人因惧怕而改变已经向司法机关提供的、符合案件事实情况的证言，或者作出虚假的证言。引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，即以金钱、物质或者其他利益诱使证人违背事实，改变已向司法机关提供的证言，或者作出虚假的证言。

（二）主观构成要件    

本罪的主观构成要件为故意，学界有主要有两种观点。有学者认为“行为人明知自己的行为会妨害司法机关的正常活动和影响司法公正，仍有意为之。

至于出于何种目的、动机，不影响本罪的成立。如果行为人提供、出示、引用证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造，不构成犯罪。”

另有学者主张“本罪的故意内容必须是是使无罪定有罪、轻罪定重罪或者使有罪定无罪，重罪定轻罪；行为人确信被告人无罪或者罪轻，采取不当措施使法院付出符合事实与法律的判决的，由于没有妨害司法的客观公正性，不能认定为本罪。”

笔者窃以为第二种观点在司法实践中更具有合理性，因为在主观故意的的基础上对主观内容进行了进一步区分，使法律的罪与非罪界限愈加明晰化。

二、306条不应废除

（一）306条的立法背景和立法目的  

法律作为人们社会行为的准则，以社会的实际生活为基础，受政治经济文化的制约。从总的趋势来看，法律的演化是从调节性走向惩罚性，再从惩罚性走向调节性。

之所以如此，是因为法律作为人们的行为规范是有成本的，进而应当，并且多数情况下也是以能够解决和预防社会问题为限来设定的。

    我国于1996年正式提出“依法治国”的政治理念，当时整个国家法制化进程尚处在初期阶段。律师队伍参差不齐，执业水平普遍偏低，以及我国的相关配套法律规范尚未完善。

大量的律师担任辩护人、诉讼代理人参与刑事诉讼活动，有的辩护人、诉讼代理人在办案过程中，通过暗箱操作，颠倒黑白。通过伪造、毁灭证据，威胁、引诱证人作伪证来达到妨害作证的目的严重违背律师执业规范及有关法律，严重妨害了司法机关的正常诉讼活动，甚至使有的犯罪分子逃脱了法律制裁，并导致冤假错案的发生。

同时，检察机关在公诉活动中常常遭受证据袭击的挑战，使我国本就有限的司法资源捉襟见肘，还造成了大量的不必要浪费。并且，上个世纪90年的中国正处于改革开放的阵痛期，社会转型的压力下，大量的暴力型犯罪层出不穷，社会治安一度出现很大的波动，我国通过开展“严打”活动收到了震慑犯罪的功效。

但在“严打”过程中，律师在很大程度上却充当了“捞人”的角色，帮助犯罪分子逃脱制裁。在这样的大环境下如果不能有效地惩治犯罪，也就无法有力打击犯罪，306条便应运而生。

刑事立法的目的是既要惩罚犯罪又要保障无罪的人不受刑事追究，现阶段后者显得尤为重要，而辩护制度对发挥程序的保障功能又起着至关重要的作用。

306条的设定主要是为了保护司法机关的诉讼活动，同时，规范律师行业的活动秩序和执业环境也是其中之意。美国著名律师艾伦·德肖微茨说过：“律师，不管是优秀律师还是差劲的律师，碰到的很多问题是由于诱惑难以抵御所致，他们不能划清受理委托和成为合谋之间的界限。”

这说明律师在维护当事人利益和谋求自己利益上存在矛盾。306条的立法精义、价值取向有助于确保诉讼活动的顺利进行和诉讼本身的正当性以及被害人的合法权益。

（二）306条的现实必要性

随着司法体制的改革，如今我国的律师行业早已从司法工作者转向了法律服务者，角色的转化已经把这个行业定位于商业化。法律职业的商业化有很多弊端，这就导致了法律职业危机的产生。

在高额利润的诱惑下，作为一名商业人员，利益最大化成为最终追求。有些律师为帮当事人赢得诉讼，唯利是图，毁灭、伪造证据，或者引诱证人做虚假供述，花样百出地在证据上做文章，“操两可之讼，设无穷之词”，往往不择手段来达其目的。

 我国的律师行业还不发达，正处于初级阶段，如果不能把握好发展方向，会过早地陷入了西方法律职业商业化的泥潭。对于不发达的辩护业而言，民众的不信任、不支持态度无疑将会是一种致命打击，没有人民群众基础的支持，新兴的刑事辩护行业就难以有立锥之地。

在当前商业气息非常浓厚的执业环境下，我们有必要强调和弘扬“律师应当忠于职守，坚持原则，维护国家法律与社会正义”的道德规范来引导律师的执业道德和价值取向。

不仅如此，当律师执业出现了那种不顾党纪国法，见利忘义的极端行为时，我们应予以刑法惩戒。

《刑法》第306条的规定在很大程度上警示律师既要注意自己的角色定位，又要积极承担法律赋予自身的社会责任。考虑到律师职业在我国的发展态势，以及当前世界各国正在兴起的法律职业主义危机，我们应高瞻远瞩，未雨绸缪，用刑法的强制力来端正刑事辩护职业的发展方向.，不要让它走向充满危险的过度商业化歧途。

306条的设立在当前危机重重的法律职业发展路途上，是我国刑法的一大创新，代表了我国规划律师职业发展方向的敏锐和远见，符合了我国律师业向纵深发展的需要。

对于这一良苦用心、具有深远意义的刑法条文，我们当然不能废止。

（三）306条与相关法条的关系

1、307条、305条与306条之间不存在重叠现象

       虽然307条与306条在规定的罪状和量刑幅度方面具有相似性，但二者内容上并不重叠，而是法条竞合。法条竞合，是指规定具体犯罪的不同的刑法条文所确定的犯罪构成具有包容与被包容或者相互交叉的关系的情况。

二者在客观要件的行为中都有威胁、引诱证人作伪证，帮助当事人毁灭伪造证据行为。主观上都是是故意。但前者是一般主体，后者则主要针对的是律师群体，属于特殊主体，主体之间存在包容与被包容的关系。

同时，两个法条之间在犯罪手段方面还略有不同。并且，306条要求发生在刑事诉讼过程中，一般是在立案侦查结束后，审判终结前这段时间。

307条的犯罪在民事、行政和刑事诉讼中都有可能发生，并且，明文规定本罪只有在“情节恶劣”或者“情节严重”的情形下才构成犯罪，如果达不到上述危害程度，就不构成犯罪，也就没有犯罪未遂的情形。

305条与306条之间在主体上都是特殊主体，305条主要针对的是证人、鉴定人、记录人、翻译人。两者都在案件有关重要情节方面故意要求做虚假证明、陷害他人或者隐匿罪证，在犯罪目的方面存在包容与被包容的法条竞合。

因此，三个法条之间不存在法条重叠现象，只存在一定的法条竞合。

        2、310条与306条的并存不矛盾

310条与306条是一般法条与特殊法条的关系，前者的犯罪主体是一般主体，而后者是指在刑事诉讼中的辩护人和诉讼代理人。

310条的窝藏、包庇罪包括刑事辩护人与诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证的内容。这说明两法条在毁灭、伪造、妨害作证的犯罪行为方面存在交叉关系的法条竞合。

交叉关系法条的竞合的形成是因为立法者认为在两种不同的犯罪中有必要同时规定某种内容。例如，《刑法》第279条规定的招摇撞骗罪中包括冒充国家工作人员骗取财物的行为，除此之外，还存在冒充国家工作人员骗取其他非法利益的内容。

二者在冒充国家工作人员骗取财物这一点上形成了重合，从而形成了交叉关系的法条竞合。因此，310条与306条在刑罚体系中并存，不能作为废除306条的理由。

（未完待续）