劳务分包人与实际施工人

劳务分包人与实际施工人

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法律依据：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第四十三条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人。

建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

劳务分包（劳务作业分包）是指劳务作业发包人（施工承包单位、专业承包企业）将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业（即劳务作业承包人）完成的活动。

劳务分包合同不违反建设工程合同不得转包的规定。

可以看出，二者存在根本区别。

晚会讨论的案件中，当事人从挂靠者手里接到该工程，而后组织人员实施建造，应当属于实际施工人，适用专属管辖。

图木舒克市润景房地产开发有限公司、唐永等建设工程合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书中，是这样认定实际施工人身份的：（一）唐永是否为案涉工程的实际施工人

本案中，唐永提交了案涉工程的施工合同、结算单、材料款项的票据以及案涉工程材料款的支付等相关证据，能够证明唐永在案涉工程建设过程中实施了组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为。

因此，一、二审法院认定唐永系案涉工程实际施工人，有证据支持。润景公司虽然主张唐永系润景公司的办公室主任，负责二标段的项目管理，该公司以唐永控制工程成本价低于目标管理价后给予提成的方式向其支付报酬，但未能提供相应证据予以证实。

故润景公司申请再审称唐永系润景公司工作人员，并非案涉工程实际施工人，缺乏有效证据支持，理由不能成立。

可以看出，认定是否属于实际施工人需要证明，当事人在案涉工程建设过程中实施了组织人员施工、购买材料、支付工人工资等行为，其次确认合同无效。

宋一寒、邵阳市英祥房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书中，对主张自己是劳务分包的理由是这样反驳的：经审查，涉案工程由城西公司中标，宋一寒与城西公司授权的邵阳市城西劳务有限公司签订《内部承包合同》，约定宋一寒按工程总造价1%支付管理费。

宋一寒作为自然人不具备建设工程施工合同主体资质，其借用城西公司的资质并以城西公司名义进行施工，系涉案工程实际施工人。

宋一寒（承包方）与英祥公司（发包方）签订《工程施工劳务承包合同》《雍翠桂花城项目基础工程承包补充协议书》及宋一寒与英祥公司、城西公司签订《工程施工劳务承包合同》之补充协议并实际履行，亦可证明案涉工程实际由宋一寒组织施工，城西公司没有对案涉工程投资并实际参与施工，宋一寒亦是案涉工程项目的实际承包人。

可以看出，认定二者的关键在于，当事人有没有建设合同的主体资质，判断合同有没有效。

晚会案件中，我方当事人接受这个工程的性质应当是非法转包，即便签订了合同，也属于无效，应当被认定为实际施工人，适用专属管辖。

不过案件证据不足，如果要主张属于实际施工人主体，那应当有施工合同、结算单、材料款项的票据、案涉工程材料款的支付记录等可以证明实际施工过程的相关证据。