“实际施工人”指的是哪些？

问：“实际施工人”指的是哪些？

答：实际施工人应指建设施工合同无效的实际承包人，司法实践中不宜作扩大解释。

规则解析：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

其中实际施工人应指建设施工合同无效的实际承包人，司法实践中不宜作扩大解释。

案情简介：

浙江省宁波市中级人民法院（2007）甬民一终字第873号

裁判思路：

本案是建设工程施工合同纠纷中比较典型的案例，涉及发包人、总承包人、转包人、违法分包人、实际施工人等不同概念，上诉人和被上诉人双方争议焦点在于徐永祥是否系本案实际施工人。

因此，如何正确理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条"实际施工人"这一概念，既要使实际施工人和农民工的合法权益得到保障，又要避免对实际施工人做无限扩大解释而发生不必要的纠纷，系本案的意义之所在。

结合本案，笔者认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，实际施工人应指建设工程施工合同无效的实际承包人。

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的制定背景、立法本意

《解释》第26条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》关于《解释》第26条的解读，该条是为了保护农民工的合法权益作出的特殊规定。

从我国建筑业市场实际情况来看，建筑业吸引了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违反分包的情况大量存在，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资，农民工为了追讨工资，往往采取过激手段，处理不当将严重影响社会的稳定。

为了有利于保护农民工合法权益，《解释》规定了实际施工人可以向转包人、违法分包人和发包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

从该条规定来看，一是实际施工人可以发包人为被告起诉，突破了合同相对性。在承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。

依照合同的相对性，实际施工人与发包人没有合同关系，无权向发包人主张权利，只能向与其有合同关系的承包人主张权利。但从实际情况来看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，实际施工人与发包人没有合同关系，导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资发放。

如果不允许实际施工人向发包人主张权利，则不利于农民工利益的保护。二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。

实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在此种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。

基于此种考虑，《解释》第26条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。

同时，发包人作为共同被告参加诉讼，有利于查清案件事实，分清责任，便于实际施工人主张权利。由此可见，《解释》第26条的制定背景是基于我国建筑业的大量拖欠农民工工资的现象，实际施工人常常是资质等级低的施工企业，甚至没有资质也没有企业建制，只是包工头带领一帮民工干活的临时组织的施工队伍，拖欠实际施工人的工程款也就是拖欠农民工工资，赋予实际施工人向发包人追索工程款的诉讼权利，其立法本意在于保护农民工的利益。

根据《解释》规定，《解释》并未直接赋予农民工直接追讨工程欠款的诉讼权利，而是赋予负责组织农民工进行施工以履行建设工程施工合同的实际施工人追讨工程欠款的诉讼权利，因此实际施工人不应当简单理解为参加具体工程施工的管理人员和工人。

2.实际施工人的内涵和外延

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条、第25条、第26条三处条文均使用了"实际施工人"这一概念，要全面厘清《解释》中实际施工人的概念，还应当对建设工程施工合同中各主体的法律概念加以对比、分析。根据《中华人民共和国合同法》第16章建设工程合同的规定，与建设工程施工合同有关的主体称谓包括发包人、总承包人、承包人、第三人、分包人、转包人、施工人。《合同法》第272条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须承包人自行完成第281条规定，因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。从上述法律规定可以看出，施工人概括了建设工程施工合同所有的从事施工工作的主体。《合同法》作为民事行为法，具有规范和指引的作用，一般情况下并不以违法合同作为直接规制的对象，《合同法》有关施工人是指有效建设工程的合同主体，不应包括转承包人和违反分包的承包人。为了区别《合同法》规定的合法的施工人，《解释》第26条使用了实际施工人这一表达方式。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书也特别提到《解释》第4条、第25条、第26条三处均使用了"实际施工人"这一表述，三处均无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人，各级法院在办案的时候，要特别注意到《解释》中实际施工人与《合同法》施工人的内涵是不一样的。从以上分析可以看出，《解释》中的"实际施工人"是指无效施工合同中的承包人。司法实践中有人认为，根据《解释》第26条规定，农民工可以直接起诉发包人，实际是对《解释》规定的误解。结合《解释》关于无效合同的规定，在司法实践中，实际施工人包括五类：

(1)转包的承包人；

(2)违法分包的承包人；

(3)未取得建筑施工企业资质的承包人；

(4)超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人；

(5)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人。

3.本案上诉人徐永祥不应认定为实际施工人

本案慈溪市城市发展有限公司将其承包的慈溪经济开发区杭州湾新区市政工程部分分包给慈溪城关建筑有限公司，未经建设单位慈溪经济开发区管理委员会认可，其行为属违法分包行为，而慈溪城关建筑有限公司将承包工程中建造四座桥梁工程再次承包给徐嘉余，该行为也构成违法分包，双方签订的建设工程承包合同应认定为无效合同。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，徐嘉余实际完成了"四座桥梁" 的施工，应认定为。

四座桥梁"项目的实际施工人。在施工过程中，徐嘉余将其中座五金大道羊路头江桥的钻机造孔工作交由徐永祥施工，系徐嘉良为履行建设施工合同面使用的施工组织方式，其与施工班组之间内部的约定不符合《解释》中规定的建设工程施工合同无效之情形，徐永祥不是本案实际施工人。

故上诉人徐永祥要求慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司与徐嘉余共同承担徐嘉余尚欠工程款，缺乏事实和法律依据，徐永祥应向定作人徐嘉余主张权利，原审法院驳网徐水祥对慈溪市城市发展有限公司、慈溪城关建筑有限公司诉讼请求正确，二审法院依法维持原判。

来源《建设工程合同纠纷裁判思路》王林清 杨心忠 柳适思 赵蕾著