丁群某犯非法获取计算机信息系统数据罪，一审被苍南县法院判处罚金40万元，二审上诉至温州市中级人民法院罚金改判为6万。辩护律师聂昭洪

律师观点分析

丁群某犯非法获取计算机信息系统数据罪，一审被苍南县法院判处罚金40万元，二审上诉至温州市中级人民法院罚金改判为6万。

辩护律师聂昭洪。

浙江省温州市中级人民法院

刑事判决书

(2017)浙03刑终1973号

原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。

上诉人(原审被告人)丁群*，男，1992年3月4日出生，公民身份号码340****011，汉族，大学文化，无业，住安徽省淮北市烈山区临涣矿一村。

因本案于2016年4月1日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。

辩护人聂昭洪、蒋德聪，湖南远达律师事务所律师

原审被告人黄益*，男，1983年10月25日出生，公民身份号码330***813，汉族，小学文化，无业，住浙江省平阳县昆阳镇万兴路。

因本案于2016年4月1日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。

浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人黄益*、周如*、方升*、陈礼*、林甲*、石永*、张成*、杨学*、张*、林开*、林春*犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪和非法获取计算机信息系统数据罪，原审被告人汤文*、张雨*、丁群*、汪开*、陈*、张*、钟金*、王*2、陈智*、李子*、梁*犯非法获取计算机信息系统数据罪，原审被告人黄斯*、王*1、刘树*、刘树*犯侵犯公民个人信息罪，于2017年10月24日作出(2017)浙0327刑初43号刑事判决。

原审被告人周如*、方升*、陈礼*、陈*、汤文*、张雨*、丁群*、石永*、王*1、钟金*、王*2、杨学*、刘树*、张*不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，于2018年6月5日公开开庭进行审理。温州市人民检察院指派检察员叶成国出庭履行职务，上诉人周如*、方升*、陈礼*、陈*、汤文*、张雨*、丁群*、石永*、王*1、钟金*、王*2、杨学*、刘树*、张*以及周如*的辩护人李丽云，方升*的辩护人周科立、袁志民，陈礼*的辩护人林佳云，丁群*的辩护人聂昭洪、蒋德聪，石永*的辩护人张争到庭参加诉讼。

现已审理终结。

原判认定：

2015年以来，被告人陈*与刘子*(已判决)合伙设立“耀发产品独立管理平台”网站(网址：www.k**o.net)，建立与网站相对应的QQ群，积极发展会员，QQ群成员有119人。

刘子*提供网站的技术支持，陈*系QQ群管理员及网站的代理，陈*发展朱晨*(已判决)为代理，后朱晨*既做代理又向会员出租服务器，参与网站的经营活动等。

被告人梁*于2015年10月加入该耀发QQ manger的QQ群并购买钓鱼网站。该平台向注册会员出售木马程序用于建立钓鱼网站，伪装成苹果安全中心、腾讯安全中心、QQ邮箱安全验证中心、百度等服务平台。

注册会员通过钓鱼网站，将钓鱼链接发送至被害人手机或电子邮箱中，诱骗被害人点击并非法获取计算机信息系统数据及公民个人信息.梁*与刘子*在2016年2月份左右开始共同经营耀发钓鱼网站获利。

2015年以来，被告人黄益*先后购买紫苑平台、耀发平台等程序，租用服务器，并通过“域名注册中心”(网址：www.y***zx.com)网站注册域名，搭建起钓鱼网站，向被告人周如*、张成*、杨学*、林春*、石永*、林甲*、陈智*和林宏、林楚新(均另案处理)等人获取苹果手机ID解锁单子。黄益*通过网络向被告人王*

1、张雨*等人购买苹果手机机主个人信息资料(包括手机号、邮箱、姓名、地区等)，然后再以短信或邮件群发的形式，向对应手机号码、邮箱(即i Cloud邮箱)发送伪装成苹果安全中心等页面的钓鱼链接，以获取账号密码等苹果手机个人隐密信息，用于苹果手机ID解锁。另外，黄益*还通过QQ将本人无法解开苹果ID锁的单子，发送给张雨*以及被告人张*、汪开*、王*

2、钟金*等人解锁，从中赚取差价。黄益*通过QQ、微信或苹果手机实物接收等方式，接受被告人周如*、张成*、石永*、杨学*、陈智*、林甲*和林宏、林楚新(均另案处理)等人提供的二手苹果手机或手机串号、标识码，明知系来历不明的手机而为其解锁。林宏、周如*专门向被告人方升*、陈礼*收取苹果手机或苹果手机串号，多次通过被告人林开*传递、运输手机，整理后交黄益*解锁苹果手机ID；方升*、陈礼*则通过低价收购苹果手机，经由林宏、周如*委托黄益*解锁后高价转售他人获利；被告人张*在上海大奥手机市场大量低价收购苹果手机，交杨学*、林春*解锁后转售杨学*等人，从中获利。被告人张雨*、汤文*、丁群*共同租用工作室，各自承接查询苹果手机个人信息资料、苹果手机ID解锁业务，从中获利。被告人李子*受雇帮助汤文*从事苹果手机ID解锁业务，还独自承接少量苹果手机信息查询业务，从中获利。

被告人黄斯*、王*1专门从事查询苹果手机个人信息资料，从中赚取差价，其中黄斯*帮助张雨*、王*1等人查询苹果手机个人信息资料，其合伙人有被告人刘树*等。

被告人刘树*受雇帮助黄斯*从事苹果手机ID解锁业务。

各被告人具体犯罪行为分述如下：

(一)侵犯公民个人信息事实

1.2015年以来，被告人黄斯*、刘树*合伙在广州市越秀区中山三路33号中华广场4323号商铺经营手机店。期间黄斯*通过网上接收被告人等人查询，收入、支出的查询费用均通过支付宝转账。

黄斯*将“离散普”、“陈大大大大......”、“李智豪”、“冲哥”等人查询后的单子，通过微信等方式发给被告人刘树*、刘树*整理。

然后，黄斯*将整理后的数据发给被告人张雨*、王*1及“清水”、“愤怒的小鸟”、“宝飞”、“杰通”、“杨进”、“隆嘉”等人，从中赚取查询苹果手机个人信息费用差价。

 (二)非法获取计算机信息系统数据事实

2015年以来，先后三次以950元向耀发平台刘子*购买服务器和钓鱼程序，以2138元多次向陈*购买耀发平台服务器和钓鱼程序，伪装成可对他人提供的苹果手机ID进行解锁的平台，接收“辉煌科技”、“小角色”、“苹果”、“林翔”、“随风”、“华灯初夏”、“苹果解锁”(均身份待查)等客户苹果手机，查询来历不明苹果

(三)非法获取计算机信息系统数据事实和掩饰、隐瞒犯罪所得事实

原审法院对各被告人判决如下：（一）被告人黄益*犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金40万元；

犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金45万元。(二)被告人周如*犯非法获取计算机信息系统数据罪，均判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30万元；

犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，均判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5万元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金35万元。

(三)被告人方升*犯非法获取计算机信息系统数据罪，均判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，均判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5万元；

决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金35万元。(四)被告人陈礼*犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20万元；

犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金23万元。(五)被告人黄斯*犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑四年，并处罚金55万元。

(六)被告人陈*犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金15万元。(七)被告人汤文*犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金40万元。

(八)被告人张雨*犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒四年六个月，并处罚金40万元。(九)被告人丁群*犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑四年，并处罚金40万(十)被告人汪开*犯非法获取计算机信息系统数据罪，判元处有期徒刑四年，并处罚金20万元。

(十一)被告人石永*犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2万元；

决定执行有期徒刑四年，并处罚金12万元。(十二)被告人林甲*犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元；

犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金13万元。(十三)被告人张成*犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元；

犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元；决定执行有期徒刑三年六(十四)被告人王*1犯侵犯公民个人信个月，并处罚金6万元。

息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金50万元。(十五)被告人张*犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10万元。

(十六)被告人钟金*犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金15万元。(十七)被告人王*2犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元。

(十八)被告人陈智*犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金10万元。(十九)被告人杨学*犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15万元；

犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金1万元；决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金16万元。(二十)被告人刘树*犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金55万元。

(二十一)被告人张*犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，并处罚金010万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金01万元；

决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金11万元。(二十二)被告人李子*犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5万元。

(二十三)被告人刘树*犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金2万元。(二十四)被告人梁*犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金2万元。

（二十五)被告人林春*犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役三个月，并处罚金3000元；

决定执行有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金53000元。(二十六)被告人林开*犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5万元；

犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元；决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金6万元。

(二十七)追缴各被告人的违法所得(其中被告人黄益*40万元、周如*15万元、梁*5604元、张*20958元、林甲*4万元、张成*1万元、刘树*4万元、刘树*1万元、王*236000元)及暂扣于苍南县公安局的被告人陈智*违法所得3万元，均予以没收，上缴国库。

扣押于苍南县公安局的作案工具、手机，均予以没收；扣押于苍南县公安局的涉案赃物手机，由该局负责发还相关被害人。

原审被告人丁群*上诉称：

1.自己在公安机关的有罪供述是在公安催促下所做，并不真实。自己支付给上家“小人物”的40万元中，有18万元是查询黑白名单、查询案例、修改案例等合法手机经营业务款项。

2.原判以交易金额而非获利金额作为量刑标准，认定情节特别严重，明显不当。自己实际获利仅二三万元。

3.黄益*交易金额明显较自己大，但主刑与自己基本相当，周如*、方升*交易金额与自己相当，刑期却明显轻于自己，且陈智*与自己交易金额相当，被判处缓刑，同案人员之间量刑明显不平衡。

4.原判对自己判处罚金过高，罚金刑判定毫无标准，极为不公。

5.自己在整个犯罪活动中起辅助作用，系从犯。综上，请求查明事实，依法改判。

丁群*的辩护人提出相同的辩护意见。

检察员当庭发表意见，称原判未以实际获利作为认定各被告人违法所得确有错误，且判处罚金不平衡，对个别被告人刑期计算有误，建议改判。

经二审审理查明，原判认定的事实，有同案犯韩治*、朱晨*、刘子*的供述，证人陈家*、李*、周鸿*的证言，被害人楼昌*等的陈述，检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、支付宝交易信息清单、银行转账记录、账本、电子数据勘查笔录、QQ聊天记录、辨认笔录、发还清单、价格鉴定意见书等证据证实，二十六名被告人亦供认不讳，所供与上述证据证实的情况相符。

原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于各上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合分析评判如下：

一、犯罪事实方面。

2.张雨*、丁群*、汤文*、王*1、钟金*提出侦查阶段有罪供述不实，犯罪金额有误。经查，张雨*、丁群*辩称自己于侦查阶段的有罪供述是在公安威胁、催促之下所作，钟金*辩称自己于侦查阶段的有罪供述是公安伪造，王*1辩称自己因害怕而在侦查阶段作不实供述，四人均辩解自己和犯罪链上下家之间的资金来往，多源于合法经营业务。

然而，上述人员在侦查阶段所做的有罪供述，相应笔录均经各自核对并签字确认。同时，相应有罪供述能够得到同案人员的供述，以及微信、支付宝、银行转账记录等客观证据印证，真实可信。

原判已根据被告人核对转账记录后自认的犯罪金额，就低认定，并无不当。二审阶段各被告人辩称公安机关存在威胁等非法取证行为，但无法提供明确、具体的时间、地点、人员、手段等线索或材料，辩称因害怕才作有罪供述明显不合常理，故相应翻供理由均不能成立。

综上，张雨*、丁群*、王*1、钟金*有关犯罪金额方面提出的上诉意见，不予采纳。

二、定罪量刑标准以及罪数。

1.“违法所得”的认定。

原判认定各被告人是否属犯罪情节特别严重，是根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》的相关规定，侵犯公民个人信息违法所得50000元以上，非法获取计算机信息系统数据罪违法所得25000元以上，均属情节特别严重。

周如*、方升*、陈礼*、陈*、张雨*、丁群*、石永*、王*1、钟金*、杨学*、刘树*、张*上诉均提出“违法所得”的认定标准应当依照实际获利，而非购买、销售Apple ID账号密码、苹果手机机主个人信息的金额，即应当扣除犯罪成本。

经审查，“违法所得”应按照各被告人非法购买、销售AppleID账号密码、苹果手机机主个人信息的金额论处。刑事诉讼中的“违法所得”，一般是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部财产。

有关非法经营罪等特定罪名的司法解释中，“违法所得”被理解为实际获利，是因相关犯罪自身虽缺乏行政特许资质，但上下家存在合法经营的可能，且相关司法解释和规范性文件均同时规定了经营数额或非法买卖数额，作为并行的定罪量刑标准之一。

而在《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用问题的解释》法律若干问题的解释》中，未区分“违法所得”和非法经营、非法买卖金额，考虑到侵犯公民个人信息犯罪和危害计算机信息系统安全犯罪均为法律所明文禁止，行为人不可能获得相应资质米而合法经营，因此不存在合法经营和非法经营混同的情况，违法所得不应扣除成本。

否则，还可能出现非法买卖公民个人信息或计算机信息系统数据金额更大，社会危害更重的被告人，因数据价格变动而实际获利少或没有获利，反而不负刑事责任、罚不当罪的情形。

综上，各被告人及其辩护人有关违法所得认定标准的上诉、辩护意见，不予采纳。

2.部分被告人的罪数。

周如*、方升*、陈礼*及其辩护人均提出，委托他人进行解锁的行为，或者与收购手机的行为成立想象竞合犯、牵连犯，或者本应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，与收购手机行为性质一致。

原判对其数罪并罚有误。

首先，各被告人不成立想象竞合犯。想象竞合犯是指行为人以一个主观故意实施一种犯罪行为，同时触犯两个以上罪名，以一罪论处的情形。

本案中，各被告人低价收购赃物手机的行为完成后，已符合掩饰隐瞒犯罪所得罪的构成要件。在收购手机后通过提取串号、实物传递等方式委托他人以诱骗方式非法获取计算机信息系统数据，无论从自然观察，还是规范评价，均与收购赃物手机的行为相独立。

故各被告人实施了两个犯罪行为，不成立想象竞合

其次，各被告人委托他人非法解锁的行为，系非法获取计算机信息系统数据共同犯罪，不应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。”

对照本案，低价收购手机的被告人均系手机行业从业人员，对“钓鱼”解锁的手段和性质清楚认识，直接、间接和负责解锁的黄益*等人形成固定的、长期的合作关系。

上述人员委托他人非法解锁手机，并向解锁人员提供手机串号、IMEI码，就如何确定犯罪对象进行通谋，并承诺收购解锁人员非法获取的手机账号密码，直接促使解锁犯罪活动的实施。

综上，委托他人非法解锁的行为，构成非法获取计算机信息系统数据罪事先通谋共犯，应定性为非法获取计算机信息系统数据罪，而不是定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

最后，各被告人不成立牵连犯。牵连犯是以实施某一犯罪为目的，其方法和结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。对于牵连犯，要求其手段行为和目的行为均独立成罪。

对照本案，公安人员从陈礼*、方升*、周如*处查扣的手机中最终被认定为失窃手机的仅74台，而查获的账本等在案证据显示陈礼*、方升*经周如*转交黄益*解锁的手机达1418只，成功解锁735只。

针对涉案的74台赃物手机，收购并委托他人解锁的行为，具有类型化的内在联系，可成立牵连犯。针对另外的1400余部手机，因无法证明手机来源于盗抢等犯罪活动，故相应收购行为因此无法以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。

但是，陈礼*、方升*、周如*等人委托他人非法解锁未被认定失窃手机的相应行为，同样符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件，且不存在手段与目的牵连，故根本不成立牵连犯，而应独立评价.

综上，原判对收购手机并委托他人解锁的被告人数罪并罚，并无不当。被告人及其辩护人提出的相关上诉、辩护意见，不予采纳。

三、对各被告人的量刑

3.周如*、汤文*、张雨*、丁群*均提出自己在非法获取计算机信息系统数据共同犯罪中仅是中介人，系从犯，并请求减轻处罚。

经查，该犯罪链上从事中介的人员，虽未直接骗取appleID账号密码，但通过提供机主信息、手机串号等方式与非法获取数据的实行行为人事先通谋，确定需要非法解锁的手机，并收购数据，系共同犯罪的发起者，应认定为主犯。

同时，apple ID既是计算机信息系统数据，也是与苹果手机机主个人信息密切相关的账号信息，属公民个人信息。而上述人员倒卖的apple ID账号密码或苹果手机机主信息违法所得均远超5万元，无论是以侵犯公民个人信息罪论处，亦或是以非法获取计算机信息系统数据罪共犯论处，均应认定情节特别严重，且不予减轻处罚。

四、罚金和退赔违法所得数额。

2.关于责令退赔的违法所得金额。责令退赔的违法所得，应根据各被告人供述的实际获利金额，结合同案犯供述、各自犯罪所涉交易金额、手机台数和信息条数等因素，综合认定。

故各被告人应退出的违法所得金额如下：黄益*40万元、周如*3万元、方升*和陈礼*36750元、黄斯*4万元、陈*60075.9元、汤文*9万元、张雨*4万元、丁群*3万元、汪开*1万元、石永*1万元、林甲*4万、张成*1万元、王*11.8万元、张*20958元、钟金*2.1万元、王*23.6万元、陈智*3万元、杨学*和林春*9000元、刘树*4万元、张*3000元、刘树*1万元、梁*5604元。

3.涉案银行卡、身份证虽被查扣，但非用于犯罪的作案工具，原判判令没收不当，予以纠正

本院认为，上诉人周如*、方升*、陈礼*、石永*、杨学*、张*、以及原审被告人黄益*、林甲*、张成*、林开*、林春*明知是犯罪所得而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，其中黄益*、周如*、林开*、方升*、陈礼*、林甲*属于情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

上诉人汤文*、张雨*、丁群*、周如*、汪开*、方升*、陈礼*、陈*、钟金*、王*2、石永*、杨学*、张*以及原审被告人黄益*、张成*、张*、林甲*、陈智*、李子*、林春*、林开*、梁*违反国家规定，结伙侵入计算机信息系统获取计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，其中黄益*、汤文*、张雨*、丁群*、周如*、汪开*、方升*、陈礼*、陈*、张成*、张*、钟金*、王*2、石永*、林甲*、杨学*、陈智*、张*、李子*、林春*、林开*属情节特别严重，被告人梁*属情节严重，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪。

上诉人王*1、刘树*以及原审被告人黄斯*、刘树*通过购买等方式非法获取公民个人信息并贩卖，情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。

黄益*、周如*、方升*、陈礼*、石永*、林甲*、张成*、杨学*、林春*、张*、林开*犯有数罪，应予以数罪并罚。陈礼*、李子*、林春*、林开*、刘树*在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。

梁*、方升*系累犯，应当从重处罚。陈智*主动投案并如实供述犯罪事实，成立自首，被告人林春*、林开*当庭认罪，又系从犯，根据其犯罪情节和悔罪表现，均予以从轻处罚并适用缓刑。

据此，判决如下：

维持浙江省苍南县人民法院(2017)浙0327刑初43号刑事判决第十三项、第二十三项、第二十四项，即：

被告人丁群*犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑四年，并处罚金6万元

责令各被告人退出违法所得，予以没收，上缴国库。暂扣于苍南县公安局的被告人陈智*违法所得3万元，予以追缴，上缴国库。

扣押于苍南县公安局的作案工具，均予以没收；扣押于苍南县公安局的涉案赃物手机，由该局负责发还相关被害人。

本判决为终审判决。