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发包人对建设工程肢解发包,其发包行为效力一般认定无效

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发包人对建设工程肢解发包,其发包行为效力一般认定无效
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肢解发包属于建设单位的违法发包。《建筑法》第24条第1款规定:“提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。”

《建设工程质量管理条例》第78条第1款规定:“本条例所称肢解发包,是指建设单位将应当由一个承包人完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包人的行为。”

住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规〔2019〕1号)就违法发包有专门的认定标准,第6条规定:“存在下列情形之一的,属于违法发包……(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包人的。”

可见,肢解发包是法律法规明令禁止的行为。需要注意的是,《民法典》第791条将建设工程肢解更正为“支解”,但含义    没有发生变化。

    肢解发包将应当由一个承包人完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包人,使整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调,原本很狭小的工作面同时涌入过多的承包人,工作界面不清,工作秩序必然混乱,人为地增加了承发包单位对项目的管理难度和管理成本,出了问题也很难确定责任人,稍有不慎,就会引发工程质量事故和安全事故。

因此,为规范建筑市场秩序,法律明令禁止肢解发包。那么,怎样界定一个发包行为是肢解发包?什么是“应当由一个承包人完成的建设工程”?

    前面提到的建市规〔2019〕1号已有述及,即将一个单位工程的施工分解成若干部分,这个行为就是肢解。这里我们先要理解几个建筑概念:单项工程、单位工程、分部工程、分项工程。

举个例子,某学校作为发包人准备建设一所分校,该分校需要建造教学楼、宿舍楼、办公楼三栋建筑物,那么教学楼、宿舍楼、办公楼就是这所分校建设工程的三个单项工程。

单项工程是指在一个工程项目中,具有独立的设计文件,竣工后可以独立发挥生产能力或效益的一组配套齐全的工程项目。我们所举例子中的教学楼、宿舍楼、办公楼,就是三个不同的单项工程。

对这三个不同的单项工程,发包人将其发包给一个施工单位或者发包给三个不同的施工单位进行施工,都是允许的。单位工程是指具有单独的设计文件和独立的施工条件,但不能形成独立使用功能的建筑物或构筑物,它是单项工程的组成部分。

教学楼这个单项工程一般是由土木建筑工程和设备安装工程两个单位工程组成的。根据相关规定,发包人只能将土木建筑工程(或者设备安装工程)发包给一个施工总承包人或专业承包人,不能再将土木建筑工程(或者设备安装工程)分解成若干部分发包给不同的施工总承包人或专业承包人。

如有此行为,就是肢解发包,违反法律的强制性规定。分部工程是单位工程的组成部分,按专业和建筑部位确定,一般分为地基与基础工程、主体结构工程、装饰装修工程、屋面工程、给排水及采暖工程、电气工程、智能建筑工程、通风与空调工程、电梯工程等。

分项工程是分部工程的组成部分,一般按主要材料、施工工艺、设备类别等进行划分如土方开挖工程、土方回填工程、钢筋工程、模板工程、混凝土工程、砖砌体工程、木门窗制作与安装工程、玻璃幕墙工程。

分项工程是工程项目施工生产活动的基础,也是计量工程用工、用料和机械台班消耗的基本单元,同时,又是工程质量形成的直接过程。

    综上,建设工程的构成形式应为:建设工程—单项工程—单位工程—分部工程—分项工程。根据法律法规和上述住建部管理办法,建设单位不得将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包人或专业承包人,否则就是肢解发包。

肢解发包违反了《建筑法》《民法典》的强制性规定。但肢解发包是否会导致所签订的合同无效,禁止肢解发包是效力型强制性规定还是管理型强制性规定,对这个问题没有确切的定论。

《建设工程司法解释(一)》和《建设工程司法解释(二)》都没有将其列为导致合同无效的情形,因此,一般认为该合同是有效的。

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