关于建设项目工程总承包合同中发包人要求的法律分析 | 德恒成都研析

2020年12月9日，住房和城乡建设部与市场监管总局联合印发了《关于印发建设项目工程总承包合同（示范文本）的通知》（建市〔2020〕96号），该示范文本是住房和城乡建设部与市场监管总局在2011版《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）的基础上，依据当前国家推行工程总承包项目的总体规划、参考FIDIC合同中通行的国际惯例，并考虑了当下国内工程总承包项目的实践经验修订而成的。

2020版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》，是继2019年12月23日住房和城乡建设部及国家发展和改革委员会在联合颁布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》之后，建设项目工程总承包领域最新的操作规范与适用指南。

2020版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》在原2011版《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF-2011-0216）的基础上有了大幅的修订，其中最为显著地方就是专门规定了发包人要求这一概念，将发包人要求作为了工程总承包合同的重要附件并在合同组成的效力顺序中将其提升到了与专用合同条件同等重要的地位。

因发包人要求作为建设项目工程总承包合同的核心组成部分，准确理解发包人要求的内容与法律性质，对发承包双方依法行使自身的合同权利、履行自身的合同义务均有着至关重要的意义。

本文作者将从法律层面对发包人要求进行简要的研析，以期对发承包双方在履行建设项目工程总承包合同时有一定的参考作用。

一发包人要求的含义及由来（一）●发包人要求的含义发包人要求，从字面含义上可以理解为建设项目的发包人对承包人在履行建设项目工程总承包合同时的具体要求，或者建设项目的发包人对项目建成后所能达到的预期效果的评判标准。

发包人要求既可以包括对工程项目的性能、质量、环保、施工周期、技术工艺、检验办法、试验条件等一般性的要求，也可以包括发包人根据不同项目的特点所提出的特殊要求；

这些要求最终均将作为承包人履行合同、发包人对项目进行验收、结算工程价款以及判断承包人是否全面、适当履行合同义务的标准。

本次住房和城乡建设部、市场监管总局联合发布的2020版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》对发包人要求的概念进行了明确的定义，即：发包人要求特指构成合同文件组成部分的名为《发包人要求》的文件，并以专用合同条件附件的形式集中详细列明了工程的功能要求、范围、工艺、工期、项目管理、竣工验收以及其他技术标准和要求等内容。

（二）●发包人要求概念的由来1、明确发包人要求这一概念的现实原因建设项目工程总承包合同以及建设工程施工合同均属于特殊的承揽合同，定作人（发包人）的要求是所有承揽类型合同的必备内容，也是承揽人（承包人）准确把握定作人（发包人）合同目的、履行自身合同义务的前提。

在传统的加工合同、定作合同及其他类型的承揽合同中，定作人（发包人）的要求并未作为一个独立的概念出现，在一般的合同文本中也无专门的条款或者附件对此进行描述；

大多数情况下定作人（发包人）的要求主要是通过合同的标的或者验收条款进行体现的。笔者分析认为，出现这种情况主要有以下三个方面的原因：一是传统类型的承揽合同的合同主体相对较为单一，只存在发承包双方，一般不存在联合体或者多方主体，合同双方的权利义务关系较为清晰、明确，无需进行特别约定。

二是传统承揽合同（这里主要指建设工程施工合同）中承揽人的义务较为单一，项目的施工环节、设计环节及采购安装环节均是相互独立的，很少出现各环节之间相互融合或交叉的情形，因此无需对发包人的要求进行系统化的约定，只需针对不同的承揽内容进行单独约定即可。

三是传统承揽合同双方均有着丰富的交易经验、能够通过成熟的行业规范或者固定交易习惯解决合同双方之间的纷争，无需对发包人要求进行过多的描述。

而工程总承包项目则与传统的承揽合同明显不同，因设计、采购、施工三个环节密切融合、相互交织，加上工程总承包项目专业技术要求高、施工周期长、行业规范尚不成熟完整、发包人在整个施工过程中的参与度不高等特点，单纯通过合同个别条款的约定很难对发包人要求进行系统、清晰准确以及完整的表述。

笔者通过检索近年来的工程总承包纠纷案例发现，大多数纠纷均是因发包人对于工程范围、技术指标、验收标准约定的不准确、不完善而引发的；

为了减少发承包双方对发包人要求条款在理解上可能存在的分歧，避免合同履行过程中纠纷的产生，势必需要在合同中对发包人的要求进行独立 、系统、清晰准确的描述。

正是为了解决上述问题，2020版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》特别对“发包人要求”的概念进行了专门的表述并以合同的重要附件的形式进行了体现。

2、发包人要求概念的由来关于发包人要求这一概念的由来，笔者认为可以从国内外两个视角进行探究：从国际上来看，国际咨询工程师联合会（英文缩写FIDIC）在发布的《设计施工交钥匙合同条件》（俗称为FIDIC桔皮书）、《生产设备和设计-施工合同条件》（俗称为FIFIC黄皮书）及《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》（俗称为银皮书）中均有关于发包人要求的相关描述。

其中FIDIC发布的黄皮书中有专门关于发包人要求的描述，该文本中将发包人要求表述为“Employer’s Requirements”(一般翻译为雇主要求），其内容为雇主提供的，列明工程的目标、范围、设计或其他技术标准的文件，承包商应当按照雇主的要求进行设计和施工。

此外，FIFIC银皮书第1.1.1.2条对雇主要求的定义为：合同中包括对范围、标准、设计标准（如有）和施工计划的描述，以及根据合同对其所作任何修改和修订。

从国内来看，我国最早施行的工程总承包合同示范文本为住建部和国家工商总局在2011年联合印发的《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF-2011-0216），但该文本中并无发包人要求这一概念，更未作为合同附件出现。

有关发包人要求的内容均是通过协议书部分的工程内容条款、承包范围条款，通用条款部分的竣工验收条款、违约条款及专用条款部分的特殊约定来进行描述的。

国家发展改革委会联合工业和信息化部、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、广电总局、中国民用航空局印发的《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》（2012年版）中也未对发包人要求的概念进行明确。

正式提出发包人要求这一概念并进行解释的是2019年住建部和发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，该办法第九条第四款对发包人的概念及具体内容进行了规定如下：“（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求”，同时该管理办法还明确了发包人要求应作为建设单位招标的必备文件。

本次住房和城乡建设部、市场监管总局联合印发的2020版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》在《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的基础上进一步对发包人要求的内容进行了明确，并将以往散见于合同文本各个部分的内容进行了系统的归纳总结，并统一以合同附件的形式进行了表述。

二发包人要求的内容及在合同体系中的地位（一）●发包人要求的内容2020版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》以11个大项43个小项对发包人的要求进行了系统、全面、针对性的描述，涵盖了工程总承包项目从施工、项目管理到验收的整个流程。

此外，该示范文本还采用了开放的体例对发包人的要求进行了描述，即除第一到第十的常规事项/要求之外，发包人还可以根据项目的特征提出特殊的要求。

以下为《发包人要求》的主要内容：附件1：《发包人要求》一、功能要求（一）工程目的。（二）工程规模。（三）性能保证指标（性能保证表）。

（四）产能保证指标。二、工程范围（一）概述（二）包括的工作1. 永久工程的设计、采购、施工范围。2. 临时工程的设计与施工范围。

3. 竣工验收工作范围。4. 技术服务工作范围。5. 培训工作范围。6. 保修工作范围。（三）工作界区（四）发包人提供的现场条件1. 施工用电。

2. 施工用水。3. 施工排水。4. 施工道路。（五）发包人提供的技术文件除另有批准外，承包人的工作需要遵照发包人的下列技术文件:1. 发包人需求任务书。

2. 发包人已完成的设计文件。三、工艺安排或要求（如有）四、时间要求（一）开始工作时间。（二）设计完成时间。（三）进度计划。

（四）竣工时间。（五）缺陷责任期。（六）其他时间要求。五、技术要求（一）设计阶段和设计任务。（二）设计标准和规范。

（三）技术标准和要求。（四）质量标准。（五）设计、施工和设备监造、试验（如有）。（六）样品。（七）发包人提供的其他条件，如发包人或其委托的第三人提供的设计、工艺包、用于试验检验的工器具等，以及据此对承包人提出的予以配套的要求。

六、竣工试验（一）第一阶段，如对单车试验等的要求，包括试验前准备。（二）第二阶段，如对联动试车、投料试车等的要求，包括人员、设备、材料、燃料、电力、消耗品、工具等必要条件。

（三）第三阶段，如对性能测试及其他竣工试验的要求，包括产能指标、产品质量标准、运营指标、环保指标等。七、竣工验收八、竣工后试验（如有）九、文件要求（一）设计文件，及其相关审批、核准、备案要求。

（二）沟通计划。（三）风险管理计划。（四）竣工文件和工程的其他记录。（五）操作和维修手册。（六）其他承包人文件。

十、工程项目管理规定（一）质量。（二）进度，包括里程碑进度计划（如果有）。（三）支付。（四）HSE（健康、安全与环境管理体系）。

（五）沟通。（六）变更。十一、其他要求（一）对承包人的主要人员资格要求。（二）相关审批、核准和备案手续的办理。（三）对项目业主人员的操作培训。

（四）分包。（五）设备供应商。（六）缺陷责任期的服务要求。（二）●发包人要求在合同体系中的地位1、发包人要求是《建设项目工程总承包合同（示范文本）》的核心条款及必要的组成部分2020版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》虽是以合同附件的形式对发包人要求的相关内容进行描述，但附件1《发包人要求》与2020版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》的其他五个附件（附件2：发包人供应材料设备一览表、附件3：工程质量保修书、附件4：主要建设工程文件目录、附件5：承包人主要管理人员表以及附件6：价格指数权重表）在合同体系中的地位却有着明显的不同。

其他五个附件的功能及作用均只是对合同相应条款的细化或说明，对合同的理解及履行并没有决定性的影响。而发包人要求虽不影响工程总承包合同本身的成立或生效，但却是判断合同是否适当履行（是否满足发包人合同目的）、一方是否具备合同解除权以及违约责任承担的标准，属于合同的核心组成部分。

正因为发包人要求在合同体系中的重要作用，2020版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》在通用条件第1.5条“合同文件的优先顺序”就特别约定：“组成合同的各项文件应互相解释，互为说明，除专用解释合同文件的优先顺序如下：（1） 合同协议书；

（2） 中标通知书（如果有）；（3） 投标函及投标函附录（如果有）；（4） 专用合同条件及《发包人要求》等附件；

（5） 通用合同条件；（6） 承包人建议书；（7） 价格清单；（8） 双方约定的其他合同文件。……”我们通过对该条内容的解读可以发现，2020版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》是将发包人要求与合同中的专用合同条件并列为合同文件优先顺序的第4顺位，仅排名在合同协议书、中标通知书、投标函及投标函附录之后，足以说明发包人要求的重要性。

2、发包人要求是对协议书、通用条件、专用条件中与发包人要求有关条款体系化归纳与完善虽然发包人要求是个新概念，但与发包人要求有关的条文一直都是工程总承包合同及其他承揽合同的核心条款，通读2020版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》可以发现，《合同协议书》中的工程概况条款、合同工期条款、质量标准条款，通用条件中第9条竣工试验条款、第10条验收和工程接收条款、第11条缺陷责任与保修条款、第12条竣工后试验条款的内容中均涉及了发包人针对项目工期、性能、质量、验收标准等方面的要求。

而附件1《发包人要求》则首次以独立于合同正文的方式，将分散于合同各个部分的有关分包人要求的条款进行了体系化的归纳与完善，使得合同的逻辑更加清晰，能够避免因前后约定不一致而导致的矛盾与纠纷。

三关于发包人要求的法律分析