《担保法司法解释》第三十九条规定的“新贷”与“旧贷”，应是同一出借人与借款人之间形成的前后两个借款合同关系，“以新贷偿还旧贷”应是借款人向出借人所借的前一笔借款期限届满未还的情况下，双方达成协议，由借款人再次向出借人申请借款用于偿还之前尚欠的款项。
①适用上述规定的前提是，保证人应举证证明出借人与借款人协议以贷还贷，即出借人与借款人有以贷还贷的意思联络。②金融借款合同纠纷案件中“以新还旧”的认定争议不大。
但在民间借贷中，借款到期债务人无法还款，重新出具借条给债权人的情况，对于该种情况，是否应认定为“以新还旧”存在着争议，而对此如何认定将对保证人是否承担保证责任产生直接影响。
笔者将从自己经办的案件来分析该问题。
案情：2012年，李某因需向王某借款200万元，并出具借条一份予以确认。后因李某未能偿还借款，经双方协商，李某于2014年1月19日冲洗出具借条一份对借款予以确认，原借条由李某收回。
借款约定按月利率3%计息，未约定还款期限。蔡某对借款提供连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、违约金等，约定保证期间为两年，未约定保证期间起算点。
2016年3月28日，王某与李某达成还款协议，约定李某若能争取到农村信用社资金，应于2016年6月前一次性清偿本息，否则应自2016年6月至2016年10月分期偿还本息。
一审裁判：
根据王某庭审自认的事实可以得知，2014年1月19日的借款，实质为2012年借款的展期。因为双方2014年1月19日重新签订的借条所形成的债权债务关系并非一种全新的法律关系，而是在原法律基础关系上对已到期债务的延伸。
根据王某庭审陈述“2014年因担心诉讼送时效届满由李某重新出具借条”“原来的借条已经退还李某”，王某与李某对借款的展期具有共同的意思联络。
合同的展期，与债务人偿还借款从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别，原有的债权债务关系并未消除，只是延长了旧贷的还款期限。
从蔡某的庭审陈诉可看出，其对2012年的借款并不知情，其作为保证人的本意是为2014年1月19日的新的借款承担保证清偿责任，但2014年1月19日实际上却未发生借款。
以新贷还旧贷，并非简单指以新的借款偿还旧的借款。款项未实际出借，只是更换借款凭证以延长旧贷还款期限，亦应视为以新贷还旧贷。
综上，2014年1月19日合同的展期实质上为以新贷偿还旧贷。经庭审释明，王某未要求举证期限及举证证明蔡某明知或应知以贷还贷的事实或新、旧贷均由蔡某提供保证，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定，蔡某不应承担案涉保证责任。
二审裁判：
所谓的新贷还旧贷，是指借款人向出借人所借的前一笔借款期限届满未还的情况下，双方达成协议，由借款人再次向出借人申请借款用于偿还之前尚欠的款项。
而本案李某于2014年1月19日重新出具借条，系因王某与李某对借款的展期具有共同的意思联络，双方并非达成以新贷还旧贷的合意，故本案不属于“以新贷还旧贷”的情形。
蔡某应承担案涉担保责任。
一审、二审两种不同的观点，直接影响到保证人的责任承担问题。
对此，笔者认同一审法院的观点，具体理由：
首先，本案属于“以新还旧” 情况。“以新还旧”的构成要件应当包含三个方面：一是借贷双方必须存在旧贷且未清偿完毕；
二是借贷双方又发生新的借贷关系；三是发放新贷的目的是为了偿还旧贷。认定债权人与债务人是否存在“以新还旧”，不能仅从客观上借款人是否有存在新贷偿还旧贷的行为，更应该注重主观上出借人与借款人是否存在“以新还旧”的共同意思表示。
本案中，重新出具借条后，王某已经将原来的借条已经退还李某，双方原有的债权债务已经灭失，取得代之的是本案借条所形成的双方新的债权债务关系，为此，甚至还有蔡某进行担保的新增事实。
借款到期后，李某因无力还款，经与王某协商，由蔡某进行担保，李某重新出具借条给王某。应该说，如果没有蔡某担保的新增事实，王某不会同意李某重新出具借条。
李某重新出具借条的行为并不是李某与王某对借款展期的共同意思联络，李某重新出具的借条是双方形成的“以新还旧”的合意，即使出具新借条时，并没有发生新的借款，但从主观上王某与李某存在“以新还旧”的合意，该种情形符合“以新还旧”的构成要件。
因此，本案属于“以新还旧” 情况。
依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定，蔡某不应承担案涉保证责任。
其次，无论是否认定本案属于“以新还旧”，保证人都无需案涉担保责任。根据王某庭审自认的事实可以得知，2012年李某借款后，2014年1月19日李某重新出具借条，蔡某进行担保。
因为本案李某经法庭合法传唤后并未到庭，所以2012年李某是否实际有向王某借款不得而知。蔡某在2014年1月19日李某出具的借条保证人处签字，蔡某对2012年的借款并不知情，其作为保证人的本意是为2014年1月19日的新的借款承担保证清偿责任，但2014年1月19日实际上却未发生借款，蔡某并未有对2012年的借款担保的意思表示。
既然2014年1月19日实际并未发生借款，王某并未实际履行交付借款的义务，基于蔡某为2014年1月19日新的借款担保的本意，蔡某无需为2014年1月19日新的未实际发生的借款承担保证责任。
若要求蔡某对2012年李某的借款进行担保，因为蔡某对此并不知情，若以展期为由要求蔡某承担保证责任，明显是加重了蔡某的保证责任。
因此，蔡某并不应承担案涉保证责任。
实践中，保证人大多对“以新还旧”并不知情，借贷双方在订立“以新还旧”借款合同时，可能存在互相串通、隐瞒借款真实用途，或虚构借款用途的情形，增加了保证人的风险。
对此，对于是否属于“以新还旧”的情况，应当结合案情情况，具体从主观上出借人与借款人是否存在“以新还旧”的共同意思表示进行判断，从而进一步分析保证人是否应当承担保证责任。
《担保法司法解释》第三十九条规定的“新贷”与“旧贷”，应是同一出借人与借款人之间形成的前后两个借款合同关系，“以新贷偿还旧贷”应是借款人向出借人所借的前一笔借款期限届满未还的情况下，双方达成协议，由借款人再次向出借人申请借款用于偿还之前尚欠的款项。①适用上述规定的前提是，保证人应举证证明出借人与借款人协议以贷还贷，即出借人与借款人有以贷还贷的意思联络。②金融借款合同纠纷案件中“以新还旧”的认定争议
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