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银行贷款“借新还旧”后，是否需要重新签订抵押合同并办理抵押登记？

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【基本案情】Team Introduction

2017年3月9日，原告某银行与被告某技术公司签订了《资金借款合同》，约定：借款金额800万元，借款的年利率为6.125%，借款期限1年，从2017年3月9日至2018年3月8日。

同日，原告某银行与被告梁某签订了《抵押合同》，约定：被告梁某同意用其所有的位于南昌市东湖区一套房产为上述借款本息提供抵押担保，双方就该房屋办理了抵押登记。

借款期限届满后，被告某技术公司未能按期返还借款，为此，双方约定以“借新还旧”的方式，于2018年3月11日重新签订《资金借款合同》，约定：借款金额800万元，借款用途为借新还旧，借款的年利率为6.125%，借款期限1年，从2018年3月11日至2019年3月10日。

但原告某银行未能与被告梁某重新签订《抵押合同》并办理抵押登记手续。后借款期限届满，被告某技术公司未能返还借款本息，为此双方涉诉。

【分歧】Team Introduction

本案中，银行贷款“借新还旧”后，是否需要重新签订抵押合同并办理抵押登记？对此，存在以下不同意见：

第一种意见认为，案涉借款为“借新还旧”，“新贷”仅仅是“旧贷”的延续，实质上属于同一笔债务，借款主体、借款金额、借款利率、借款期限等均相同，在“旧贷”已经签订抵押合同并办理抵押登记手续情形下，“新贷”无须重新办理。

第二种意见认为，“借新还旧”中，应当认为“旧贷”项下的主债务已经履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。此时，银行基于“新贷”对案涉房屋享有的抵押权应当视为自重新签订抵押合同和办理抵押登记之日起设立。

未重新签订抵押合同和办理抵押登记的，“新贷”应视为没有抵押担保的普通债权，某银行不得基于原抵押权主张优先受偿。

【管析】Team Introduction

“借新还旧”作为商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采用的操作方式，是指贷款到期(含展期后到期)后不能按时收回，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。

从其本质上讲，是对原借款合同中贷款期限、利率等条款的变更，其实质内容是对借款期限法律契约上的延长。本案争议的焦点为，银行贷款“借新还旧”后，未重新签订抵押合同并办理抵押登记，银行能否基于原抵押权主张优先受偿？

为此，笔者分析如下：

第一、担保物权属于从权利，主债权消灭，担保物权亦消灭。《担保法》第五十二条规定，“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”

《物权法》第177条“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；

（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”可见，抵押权一般因主债权消灭、抵押权实现、债权人放弃等情形而消灭。“旧贷”一旦被清偿，银行旧的金融债权就会归于消灭， “旧贷”的抵押权也自然会随之消灭。

为此，为了给“新贷” 提供有效的抵押担保，银行就需要与抵押人重新签订抵押合同，重新办理抵押登记，方能有效保护银行的金融债权。

第二、“新贷”未重新签订抵押合同并办理抵押登记将陷入脱保的境地。司法实践中，“借新还旧”中抵押的衔接，通常同时向抵押登记机关递交注销手续和新设手续，以避免原抵押登记解除后抵押人拒绝配合办理重新抵押登记或者原抵押登记解除后抵押物被第三方债权人查封的情形出现。

此时，银行基于“新贷”对案涉房屋享有的抵押权应当视为自重新签订抵押合同和办理抵押登记之日起设立。“旧贷”对应的抵押权消灭后，如果银行未重新办理抵押登记，即使银行与抵押人约定将原未注销登记的抵押权继续为新贷款合同提供抵押担保，也不能发生抵押权重新设立的法律效果，“新贷”将陷入脱保的境地。

本案中，某银行与某技术公司协议借新贷还旧贷，将不可逆的发生“旧贷”（主债权）清偿的法律效果，原抵押权也一并消灭；

“新贷”所对应的抵押权应自重新办理抵押登记之日起设立。鉴于某银行未能与被告梁某重新签订《抵押合同》，未重新办理抵押登记，“新贷”应视为没有抵押担保的普通债权，某银行不得基于原抵押权主张优先受偿。

综上，笔者同意第二种意见。