律师观点分析
山西省太原市迎泽区人民法院
刑事判决书
（2021）晋0106刑初381号
公诉机关太原市迎泽区人民检察院。
被告人肖某，女，1968年12月20日出生，公民身份号码×××，初中文化程度，户籍所在地山西省太原市，现住址同户籍地。
因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，于2021年3月4日被太原市公安迎泽分局刑事拘留，同年4月10日被太原市公安迎泽分局逮捕。
现羁押于太原市第四看守所。
辩护人梁生、韩剑，山西承仲律师事务所律师。
太原市迎泽区人民检察院以并迎检刑诉〔2021〕124号起诉书指控被告人肖某犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2021年7月7日向本院提起公诉。
本院依法适组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。太原市迎泽区人民检察院指派检察员王全文出庭支持公诉，被告人肖某及其辩护人梁生、韩剑到庭参加了诉讼。
现已审理终结。
太原市迎泽区人民检察院指控，2020年12月，被告人肖某伙同张某某为了牟取非法利益，由肖某在山西省太原市××区、杏花岭区等地使用自己的身份证办理中信银行、中国银行、建设银行、交通银行、邮政银行等5张银行卡及移动、联通手机卡，提供给张某某去云南使用。
于2021年1月13日张某某告知肖某，绑定U盾的银行卡才能转账大额资金。次日肖某分别去了太原市府西街中信银行、中国银行各办了一张绑定U盾银行卡（中信银行卡号为×××、中国银行卡号为×××），办卡过程中，肖某均被银行工作人员告知，所办的银行卡及绑定的U盾只能自己使用，不能出租、出借、出售给他人使用，有可能被用于违法犯罪活动。
但肖某为了张某某能“挣大钱”，还是将上述的两张银行卡及配套的U盾、电话卡、身份证复印件，以快递的方式给了张某某。
至案发时，该两张银行卡交易的流水达3729531.3元。被告人肖某获利1.4万元。同时查明，该两张银行卡交易记录涉及全国已报案的16起电信网络诈骗案件。
为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了书证、被害人陈述、被告人供述与辩解、辨认笔录等证据
公诉机关认为，被告人肖某明知他人利用信息网络实施犯罪，而提供支付结算帮助，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任。
被告人肖某自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，接受刑事处罚，适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，建议判处被告人有期徒刑一年三个月，并处罚金。
提请本院依法判处。
被告人肖某对指控的罪名及量刑建议没有异议且签字具结，但在开庭审理过程提出对公诉机关指控的事实有异议，辩解称：我认为我不是想要帮助他人犯罪，我的非法获利也不是1.4万元，收到1.4万元之后又转给张某某4000元。
其辩护人提出被告人肖某案发后如实供述，属于坦白；被告人肖某主观恶性不深，交友不慎，系初犯、偶犯，应酌情对其从轻处罚；
以涉案的两张银行卡的流水3729531.3元认定其支付结算金额缺乏法律和事实依据，不能证明3729531.3都来源于电信诈骗，万柏林区法院是以查证属实的电信诈骗金额量刑，并非以银行流水金额量刑，即使以银行卡流水金额认定支付结算金额的，量刑也相对较轻；
被告人肖某自愿认罪认罚，愿意缴纳罚金、退赃；出卖银行卡的行为本身不构成犯罪，在银行卡被犯罪分子买去后实施犯罪行为的才可能构成本罪。
综上，希望对被告人肖某从轻处罚。
经审理查明, 2020年12月，被告人肖某伙同张某某（在逃）为了牟取非法利益，由肖某在山西省太原市××区、杏花岭区等地使用自己的身份证办理中信银行、中国银行、建设银行、交通银行、邮政银行等5张银行卡及移动、联通手机卡，提供给张某某去云南使用。
于2021年1月13日张某某告知肖滨，绑定U盾的银行卡才能转账大额资金。次日肖某分别去了太原市府西街中信银行、中国银行各办了一张绑定U盾银行卡（中信银行卡号为×××、中国银行卡号为×××），办卡过程中，肖某均被银行工作人员告知，所办的银行卡及绑定的U盾只能自己使用，不能出租、出借、出售给他人使用，有可能被用于违法犯罪活动。
但肖某为了张某某能“挣大钱”，还是将上述的两张银行卡及配套的U盾、电话卡、身份证复印件，以快递的方式给了张某某。
至案发时，该两张银行卡交易的流水达3729531.3元。被告人肖某获利1.4万元。同时查明，该两张银行卡交易记录涉及全国已报案的15起电信网络诈骗案件。
另查明，审理期间，被告人肖某家属代其退缴非法所得人民1.4万元。
本院认为，被告人肖某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算帮助，情节严重，侵犯了国家对正常信息网络环境的管理秩序，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。
公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。被告人肖某如实供述其主要犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。关于被告人肖某提出的其不是想要帮助他人犯罪的辩解，与查明的事实不符，故不予采纳；
关于被告人肖某提出的其非法所得应当扣除其还给张某某的4000元的辩解，经查，张某某向被告人肖某转账支付1.4万元款项后，被告人肖某将其中部分款型向他人支付的行为属于其本人对非法所得的处分，不应予以扣除，故对该辩解不予采纳；
关于被告人的辩护人提出的以涉案的两张银行卡的流水3729531.3元认定其支付结算金额缺乏法律和事实依据，不能证明3729531.3都来源于电信诈骗的辩护意见，经查，本案虽因客观条件限制，现阶段尚未查证涉案银行卡所对应的全部涉案被害人及被骗款项，但涉案银行卡的支付结算金额能够作为认定帮助信息网络犯罪活动罪的涉案金额予以认定，故对辩护人的该辩护意见，不予采纳，关于被告人肖滨的辩护人提出的其他辩护意见，在量刑时予以考虑。
综合被告人肖某在庭审过程中的认罪态度及其家属代其退缴非法所得及的情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人肖某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币七千元。（罚金已缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2021年3月4日起至2021年6月3日止。
）
二、被告人肖某退缴的非法所得一万四千元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
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