近年来，随着市场经济的发展，商务交易的日益繁荣，单位员工的职务行为越来越普遍，职务行为的存在便利了单位的交易活动，但不得不承认，其也会产生诸多的纠纷，比如合同双方对于员工的职务行为的权限产生争议，从而产生民事纠纷，更有甚者，个别不法分子通过职务行为进行犯罪，从而产生刑事风险。
当然，也存在别有用心者混淆个人行为和职务行为从而向单位转嫁风险。笔者认为，正确地把握和理解职务行为的认定，在司法实践中，对此类案件合理确定责任主体有着重要的意义（本文只讨论在合同法律关系范畴内一般员工的职务行为，而不讨论侵权法律关系的职务行为和法定代表人或者直接责任人员的职务行为）。
一、职务行为法律规定的演变
在《民法总则》、《民法典》颁布以前，职务行为的法律规定主要存在于《民法通则》及《民通意见》中，具体规定如下：
《民法通则》第43条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”
《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第58条：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”
在《民法总则》颁布后，关于职务行为的规定变更如下：
《民法总则》第170条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”
而到了《民法典》时代，则是吸收了《民法总则》关于职务行为的规定，具体如下：
《民法典》第170条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”
二、不同法律背景下职务行为的构成要件
笔者认为，在《民法通则》背景下，员工行为构成职务行为应符合以下条件：
一、员工行为是以单位名义实施；
二、员工的行为属于单位的经营活动。
而在《民法典》背景下，员工行为构成职务行为应符合的条件为：
一、员工行为是以单位名义实施；
二、员工具有单位的授权，且其实施的行为在单位授权范围之内；
三、相对人善意无过失。
可见，《民法典》背景下职务行为的认定较之前最显著区别为“员工权限”这一属性，且不再强调员工行为为单位“经营活动”，但是需要注意，用人单位对员工职权范围的限制，原则上属于单位内部规定，不能对抗善意第三人。
也就是说，即使员工实施了越权行为，但只要相对人有充分理由相信其有相应权限，且尽到了必要的审慎注意义务，员工的上述行为仍然构成职务行为。
在司法实践中，认定职务行为通常有如下难点：
1.盗刻印章、私刻假章是否影响职务行为的认定？
实务中，存在较多员工盗刻单位公章或者私刻假公章，通过虚构合同等方式进行诈骗的行为。笔者认为，这个问题需要结合员工的代理权限来判断，即是否盖有单位真实印章并不是判断双方意思表示一致的唯一标准。
参照最高法院民二庭第18次法官会议纪要，最高院认为：“在合同上加盖公司公章的法律意义在于，盖章之人所为的是职务行为，即其是代表或代理公司做出意思表示。
但章有真假之分，人也有有权无权之别，不可简单根据加盖公章这一事实就认定公章显示的公司就是合同当事人，关键是要看盖章之人有无代表权或代理权。
盖章之人为法定代表人或有权代理人的，即便其未在合同上盖章甚至盖的是假章，只要其在合同书上的签字是真实的，或能够证明该假章是其自己加盖或同意他人加盖的，仍应作为公司行为，由公司承担法律后果。”
可见，若行为人具有相应权限，即使未加盖印章或加盖的是虚假的印章，仍可能代表单位的意思表示，产生单位承担法律责任的后果；
若行为人没有相应权限，即使加盖的是真实的印章，也不能代表单位的意思表示。
2.如何判断相对人属于善意无过失？
需要注意的是，这里的善意无过失，针对的是相对人对员工权限范围这一事项，而并非要求相对人在整个交易过程中均是善意无过失的。
笔者认为，和属于善意无过失相比，不属于善意无过失更具有典型性和可列举性，除去否定的情形外，一般情况下可以认定相对人属于善意无过失。
主要可以从以下角度判断：
第一，如果单位对员工的职权范围进行了公示，那么一般情况下，不宜认定相对人为善意无过失。例如，某银行客户经理违规兜售理财产品案件中，银行曾在公共的办公区公示了该客户经理的职责权限，该权限仅为向客户宣传、介绍理财产品，而不包销售理财产品。
那么在该客户经理以虚构合同的方法向客户销售虚假理财产品，并指示客户向案外人账户转款、造成客户资金损失的前提下，客户提出该经理构成职务行为的抗辩可能不会被法院支持，因为银行已经对员工的职责权限进行了公示，此时相对人无视该公示，仍然相信员工具有相应权限的，不能认为其尽到了合理的审慎注意义务，不属于善意无过失。
第二，相对人具有此类交易的丰富经验，但其和员工的交易过程明显与正常交易习惯相悖，那么一般情况下，不宜认定相对人为善意无过失。
例如，还是上述违规兜售理财产品的案件，相对人常年购买银行真实理财产品，属于具有一定识别能力的商务客户。相对人了解银行哪位员工具有销售权限，熟知理财产品的整个购买流程，但是为了高额收益，却轻信了某普通柜员的说法，在没有签署理财文件的前提下就将投资资金转给了陌生的案外人账户，此种情况下，可以认定相对人知道或者应当知道员工是否具有相应权限，不属于善意无过失。
第三，根据日常生活经验，可以判断员工明显没有相应权限的，不宜认定相对人为善意无过失。例如，韩先生在“圣岛花园”小区购置了一房屋，在与开发商签订《房屋买卖合同》的过程中，售楼处的销售经理张某向韩先生透露，自己有渠道办理按揭贷款，利率普遍低于各大国有银行，且操作简便，只需将相关手续交由其代为办理即可。
韩先生遂按照张某指示提供了身份证、收入证明等材料，后张某利用韩先生身份信息违规在某银行骗取短期贷款。在这个案件中，张某为开发商的销售人员，而不是银行的工作人员，以一般生活经验或者一般民众的认知水平为标准，便可以判断出张某没有办理贷款的业务权限，在此情况下，不能认定韩先生属于善意无过失。
总而言之，笔者认为，在相对人知道或者应当知道员工具有相应的代理权限的前提下，难以认定相对人为善意无过失，而在相对人履行了必要的审慎注意义务，确实不知道或者应当不知道员工代理权限范围的前提下，一般可以认定其善意无过失。
最后，笔者想简单地谈一谈职务行为产生的法律效果。原则上，员工构成职务行为的，其行为后果应归于单位。例如，笔者前述所举的两个案例中，如果员工的行为构成职务行为，那么便可以认定其行为代表单位，从而达到相对人和单位之间依法成立了合同的法律效果，若不存在无效的法定事由，该合同有效且对双方具有约束力，那么单位就需要对相对人的损失承担赔偿责任。
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